商标维权的理论与实践 ——以养元公司“六个核桃”维权案为例

  摘要：商标作为知识产权体系的三大支柱之一，同时也作为一个品牌的外在直观标志，越来越受到现代企业的重视。然而某些企业出于各种原因的，不愿意发展自己的商标，而是直接窃取别人的果实，这就出现了大批量的商标侵权案件。养元公司为维护“六个核桃”商标，在全国范围内开展大规模的维权行动，值得学习。

关键词：商标 商标法 商标侵权 商标维权

前言

“六个核桃”是河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称“养元公司”）推出的一款植物蛋白饮料，凭借其优良的配方、精准的市场定位、独特的品牌策划而一炮走红，从2009年到2013年，短短五年的时间，销售额就从3亿元飙升到110亿元，增长了35倍。然而随着全国市场的打开，不少生产商看到了植物蛋白饮料的可观前景，但又碍于推出自身产品不可预测的风险，于是争相选择了保守的赚钱方式——即选择与“六个核桃”商标和外观包装的同类产品进行生产并销售。这才有了近几年新闻不断爆出的“大个核桃”“大仁核桃”“六大核桃”“七个核桃”“八个核桃”等等诸如此类的仿冒产品。这些仿冒产品味道千奇百怪，但是因为价格低廉，其包装、商标又与“六个核桃”或相同或相似，因此很多经销商和零售商选择了购进仿冒产品，一些消费者也贪图低价购买仿冒产品。这样一来，养元公司的销售额和市场份额明显降低，“六个核桃”的声誉也受到极大影响。

为了打击仿冒产品，肃清市场，养元公司从2014年着手维权。笔者在“中国裁判文书网”搜索栏输入“河北养元智汇饮品股份有限公司”，显示218条检索结果，增加关键词“商标”，显示结果158条（数据截至2016年6月10日下午15：48），部分判决赔偿额高达百万。

四川力久律师事务所于2015年开始接受养元公司委托，负责“六个核桃”西南片区的知识产权维权事宜。本文将结合养元公司“六个核桃”的维权案例对商标维权的理论与实践进行分析，以期能提供一些借鉴作用。

一、辨识商标侵权行为

（一）商标的作用及商标法的立法目的

商标，简单来说就是一种商业标记，从产生一开始就是作为一种区别于其他产品的特殊标记而用在自己的产品上。商标此项区别功能的意义在于，使商标标识的产品与其他同类产品在以下方面区别开：如产品质量、产地、特殊工艺或配方等等，使商标与产品形成特定的关系。商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。

但是仅仅靠商标自身是无法完成自身的使命的。因为既然商品或者服务都是相同或者相似，那么竞争者也可以把商标“变成”相同或者相似，这也就形成了长期存在的侵犯他人商标权的行为。所以立法层面对侵犯商标权的行为进行规制就成为了必要。

作为保护商标的专门性法律，商标法既具有行政法的特征，又具有民法的特征。从商标法的立法目的可以看到，商标法的直接目的是加强商标的行政管理，间接目的是保证质量、维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益。所以商标法的立法目的简单概括一下，就是——注重秩序，兼顾个体利益。

（二）侵犯商标权的行为种类

1、同种商品+相同商标

这种侵犯商标权的行为是最直接最原始的类型，直接将他人的商标用在与己相同的商品上。不过随着我国知识产权的普及和打击侵犯他人知识产权行为的力度加大，不法者已经逐渐放弃这种传统的侵权方式，转而采取接下来几种较难直接予以认定的行为。

2、（同种商品+近似商标）或（类似商品+相同/类似商标）+容易导致混淆

  （1）首先，如何认定商品或者服务类似？

认定商品和服务类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。《类似商品和服务区分表》每隔一段时间会有一些变动，权利人、利害关系人和相关从业者一定要随时掌握更新动态，否则一旦原来并不类似修改后成为类似商品或服务了，那么就有侵犯他人商标权的可能。

“六个核桃”商标，核定使用在第32类植物饮料上，侵权商标大多也是用在同一类别的植物饮料上，并且其自身的宣传也明确了这一点，所以比较容易认定。

（2）其次，如何认定商标相同或类似？

相同：视觉上基本无差别。

类似：文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

从“六个核桃” 的案件来看，大多仿冒的商标都是构成了音、形、义任一方面的近似，有些同时构成了音、形、义三方面的近似；同时，再加上文字背景的近似，以进一步造成消费者混淆。

（注：左起第三罐为“六个核桃”产品，其他均为仿冒产品）

从文字来看， “六个”二字是主要模仿的对象，比如用“大”代替“六”，其他方式换掉“六”和“个”的方式比比皆是，在读音、含义、形态上，构成近似。从整体上看，仿冒商标与引证商标基本一致，从一般消费者角度看，完全构成近似，再加上外包装、装潢由极其相似，很容易使消费者认为是同一款产品，或者是同款产品的升级版或改良版。司法解释规定要以相关公众的一般注意力为标准，这里的“相关公众”，不能是本领域内的专家，而且“一般注意力”也不能是仔细观察，而应该是俗语中“一晃眼儿”的方式，不经过仔细甄别就无从判断。

再加上，仿冒产品不只是在商标的文字和背景上进行模仿，在外观包装的颜色、图案、结构上均进行模仿，就连著名主持人鲁豫的头像也是运用软件将将其他人的脸部换上去的。这样只要整体上是相似的，就算商标上有些小差异，当消费者被告知是升级产品或者其他原因时，也就更容易接受了。

（3）再次，混淆的影响和参考因素

混淆原则是近似商标和类似商品共同的判断原则，因为商标的识别来源功能是其基本功能，而混淆商品的来源使相关公众形成误认，实质损害了商标的识别性。所以，混淆是商标的基本功能被扭曲的结果，根据学界理论，这将产生三个方面的效果：

（a）商标持有人角度——赢得的市场份额被混淆者强行瓜分，已有的市场份额可能由于混淆产品的低质量、低信誉而逐步减少，导致的结果是商标声誉逐渐在市场上消失，然而如果动用大量的资源去干预和制止，那么用于生产和保证质量方面的这些资源将减少，毕竟资源总量是固定的。

（b）消费者角度——通过混淆手段将消费者“引诱”至与商标没有特定联系的产品上，实质上是一种欺骗行为，侵犯了消费者选择权和知情权。混淆产品的使用实际上还是一种潜在的安全威胁，或者遭受财产、健康乃至生命的损害。

（c）市场经济秩序角度——通过商标混淆获取利润或者挤占市场，违反了诚实信用原则，是一种不公平竞争行为，一个国家如果对商标混淆采取姑息纵容的态度，不仅本国不会产生具有市场竞争力的商标，而且国外商标也不敢贸然进入，其投资环境和营商环境将大受影响。

商标混淆的负面作用虽然如此之大，但绝不意味着对商标混淆的认定就应该放低标准。正因为混淆具有如此多的弊端，世界各国都在加强对混淆行为的规制，但落实到具体行动上，首先还需要认定什么样的行为是混淆行为，符合混淆的特点。混淆的目的是使消费者产生误认，从而购买错误的商品，结合国外认定商标混淆的案件可以看出，认定商标混淆应考虑以下几个因素：

商标的强度、商标之间的相似程度、类似商品的判定、商标在先所有人跨越产品之间距离的可能性、“侵权人”的善意程度、消费者的注意程度。由于篇幅的问题同时为避免偏题，在此不对混淆的考虑因素作过多的叙述。

3、销售侵权商品

作为一种快消品，“六个核桃”需要大量的零售终端，这就给了仿冒产品以可乘之机。侵权生产者制造出仿冒产品后，特地选择一些偏远地区的经销商，将产品销往规模较小、较为边缘化的村镇。当地居民由于文化程度低、信息闭塞，再加上基本没有任何知识产权意识，就更倾向于包装和商标“差不多”而价格却便宜得多的仿冒产品。

零售终端作为中间人，只要消费者有需求他们就有销售仿冒产品的勇气。笔者在调查中发现，90%的零售商都明知自己购进的是侵权产品，却仍然进行销售，甚至明确向消费者进行介绍：“真正的六个核桃要贵些，这个假的更便宜，但是味道都差不多的。”

然而，商标法制定之初并没有明确将销售侵权商品的行为纳入商标侵权:

1988年修订细则：经销侵犯他人注册商标专用权商品

1993年修法：销售明知是假冒注册商标的商品

1993年修订细则：经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品

2001年修法：销售侵犯注册商标专用权的商品

可见，现行商标法取消了此行为中“明知”这一构成要件，亦即无论销售者是否知道所销售的商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，自身均构成侵权行为。不过，商标法对销售不知道是侵权商品，而又能证明该商品是合法取得并说明提供者的，规定不承担赔偿责任，转而只承担停止销售的责任。

4、伪造/擅自制造他人商标，或销售前述商标

这是仿冒商标的源头行为，单独成立这种侵权行为的，一般是专门从事包装的厂商，他们拥有制造侵权商标的设备，专营各种知名产品的包装和商标。

根据刑法和司法解释的规定，当伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重，就构成犯罪。这里的“情节严重”指商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上 ，或者违法所得额在三万元以上的，这三种任意一种数据达标就可以判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。如果三种数据都没有达到刑事案件标准的，就只是一般的商标侵权行为，按照《商标法》的规定处理即可。

当然，仿冒者可以只仿冒商标，也可以同时生产相同或类似的产品，与仿冒商标一起向外推销，如果侵权者既伪造商标，又生产仿冒产品予以销售的，就同时成立两种侵权行为了，性质比单独的一种侵权行为更为严重。

5、更换他人商标又投入市场

这就是学界通常说的“反向假冒”行为。但值得注意的是，反向假冒要求投放市场；如果更换他人商品上的标识，并作为样品展出，未投入市场的，不构成商标侵权行为，但是如果以此进行宣传，使消费者对商品质量产生误解的，则构成虚假宣传的不正当竞争行为。

6、故意提供便利条件，帮助侵犯他人商标权

“商标法实施条例”具体规定为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台。

这一规定将商标侵权行为扩大到其上下游环节，有些借鉴了刑法中“共犯”的理论，单独作为一种侵权行为这一立法模式，可见国家对侵犯商标权的打击力度。

二、商标维权方式（我国对商标权的保护）

商标法第六十条对解决侵犯注册商标专用权引起的纠纷进行了规定，当事人可以协商解决；协商不成或者不愿协商的，可以起诉，也可以请工商部门处理。

（一）行政方式

工商部门首先对是否成立侵权行为进行认定，认定成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上了，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商部门责令停止销售。

对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商部门调解，也可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

（二）民事诉讼

向人民法院起诉。民事诉讼能获得较大的赔偿，但是民事诉讼的周期长，而且程序较为严格，能够短期结案的一般都是调解的方式结案。又因为调解原则是我国民事诉讼的基本原则之一，所以民事诉讼都会在不止一个阶段进行调解，当事人双方要利用好调解环节，使自己获得最大的利益或者将损失降到最小。

关于赔偿数额，恐怕是所有人都最关心的问题。《商标法》规定赔偿数额的确定首先按照实际损失确定，实际损失难以确定时按照侵权获得的利益确定，获得的利益难以确定的参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额包括合理开支。

其中，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。合理开支指包括对侵权行为进行调查、取证的合理费用。法院还可以将律师费计算在赔偿费用内。

（三）刑事处罚

关于商标方面的罪名，刑法规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标识罪。然而刑事处罚毕竟是最严厉的处罚，因而刑法只将“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”，对这一种罪传统、最直接的侵害他人商标权的相关行为，才处以刑罚。

综合上述几种维权方式，笔者认为应当分目的、分情况采取措施：如果权利人只是希望整顿市场赶走仿冒产品的，则可以直接使用行政方式快速进行打击；如果权利人同时还希望得到一些赔偿金的，则最好选择诉讼的方式，尤其是针对生产规模较大、盈利较多的侵权者，规模较小的，则可以协商解决，或者找寻中立的第三方协助调解解决。

三、其他问题

（一）商标与企业名称——商标法与反不正当竞争法的结合

生活中我们也会遇到这样的情况，某商标成为著名商标后，一些企业为了搭便车，便直接将该著名商标注册成企业名称，故意造成消费者误认。但是如果没有将该字号突出使用，使得发生混淆可能性，就难以认定侵犯了商标权，不过如果该行为构成了不正当竞争的，可以按照《反不正当竞争法》处理。

商标与企业名称纠纷一般是以保护在先权利为原则，但是排除恶意注册和抢注他人在先使用有一定知名度但没有注册的情形。为了避免出现纠纷，企业在注册名称时，最大限度地尽到注意义务，避免与他人知名的商标或者企业名称“撞车”，不至于埋下隐患。

（二）驰名商标特殊保护

在调查过程中，笔者在另一种类的产品上也发现了与六个核桃商标相同的商标。

该商标与养元公司的商标相同，只是用在了不同的商品类别上，根据我国法律对驰名商标的跨类保护：

（商标法规定的）给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，包括：复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。所以这样的行为也是构成侵害商标权的。

养元公司在申请注册商标成功后，积极打造自身品牌，扩大该商标的影响力，并成功成为了驰名商标，扩大了对该商标的保护范围。

四、结语

在知识产权越发重要的今天，生产者、经营者尤其要注意树立自身的知识产权意识，主动保护自身的权益，但同时也要避免损害他人权益。然而也要注意，不排除部分人滥用自己的权利，意图获取不正当利益。所以如何抵制滥用商标权的行为也值得学习。比如，通用名称、图形、型号，或者表明质量、主要原料、功能等，商标权人就无权禁止他人使用；他人在先注册的并且已经有一定影响的，无权禁止使用，但是可以要求其附加适当区别标识。

此外，商标已经不再是单纯的商标了，而是一个品牌的外在表现，如今的企业想要做大做强，必须建立起完整的商标战略体系，注重商标、提升品牌，再配合其他方面的战略，构建起一套成熟而稳健的知识产权战略体系，进可攻、退可守，实现企业的不断发展。

参考文献：

1. 沈昕怡：《混淆理论在中国商标法中的“转正”——从立法宗旨谈起》，《社科纵横》2010年6月总第25卷，新理论版

2.《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第一条

3.李园园：《商标侵权认定中的混淆理论》   因为参考文献比较多，在这里就不一一叙述了。

作者简介：张苗苗，女，2015年毕业于四川大学法学院，法学学士，现为四川力久律师事务所律师助理。

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