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来源：IPRdaily

作者：欧平凤华进律师事务所

原标题：“微信支付”侵权续篇-肯德基大叔们的应对思路

IPRdaily导读：笔者在《“微信支付”，超级商标？！》一文中已提及“超级商标”的概念：一个商标独占使用权能以其核定范围为限，但却意图超越其核定范围（覆盖辐射范围：类似商品/服务）行使排他权能（除驰名商标外）。

续引：

笔者在《“微信支付”，超级商标？！》一文中已提及“超级商标”的概念：一个商标独占使用权能以其核定范围为限，但却意图超越其核定范围（覆盖辐射范围：类似商品/服务）行使排他权能（除驰名商标外）。商标保护的核心在于其背后凝聚的商品/服务提供者、商标及商品/服务三者之间的对应联系，保护的强度取决于该对应联系的稳固程度，而非符号本身。

显然，在朴素的消费者理念中，上海肯德基公司并不会因其在服务场所使用“微信支付”而使得消费者将该标识与肯德基公司提供的汉堡包、薯条等餐饮服务产生对应联系。那么，“相关公众”作为商标法保护的重要主体之一，其看到“微信支付”，第一反应是商标（品牌名称）还是支付手段？是否会与上海肯德基公司提供的服务产生对应联系？亦或是，直接与腾讯科技有限公司产生对应联系？原文已分析原告诉讼请求，本文试从被控诉方以上海肯德基公司为代表的“微信支付”用户的角度剖析。

（一）“微信支付”是否构成商标法意义上的使用？

商标的首要功能是区分商品/服务来源，即将自己提供的商品/服务与其他商家提供的相区别，并构成消费者的购物向导和降低搜寻成本。那本案的“微信支付”是否发出这样的信号：上海肯德基公司使用“微信支付”提供的餐饮服务与麦当劳使用“微信支付”提供的餐饮服务不同？答案显然是否定的。究其原因：

1、从使用目的而言：“微信支付”的用户并无将其作为区分自身商品/服务的目的。如上海肯德基公司为“肯德基”这一标识投入大量的经营成本、广告成本，意图使消费者将该标识与其提供的餐饮产生对应联系，但其并不会以“微信支付”这一标识对其餐饮服务进行投入、宣传。实际上，对于上海肯德基公司等商户而言，微信支付可完善其收付款方式，便利消费者并提升他们对“肯德基餐饮服务”的满意度。从这一角度而言，“微信支付”是商户积累自己品牌商誉的工具，确切来说是支付工具，而并未被商户作为指示自身商品/服务的商标来使用。

2、从使用效果而言：当消费者为自己餐饮服务支付对价时，“微信支付”这一文字发挥的功能大概如同马路上的指示标指引行为模式那样，消费者可选择按照“微信支付”这一中文指示来使用“微信APP”付款，以完成整个消费过程。简单而言，如本案“肯德基”品牌极具知名度，消费者从消费初始至支付对价为终，并不会因“微信支付”字样而认为自己接受的不是肯德基提供的餐饮服务。

据此，从上海肯德基公司的使用目的和使用效果而言，其构成对“微信支付”这一文字的合理使用，不应构成商标侵权。我国商标法虽无“合理使用”的概念，但理论界与司法实务均予以认可。借鉴美国《兰哈姆法》第33条的规定：“将并非作为商标，而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的使用，或对于该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用，作为合理使用；当然这种使用必须是用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用。”与使用“薰衣草”、“苹果”等第一含义不同，本案“微信支付”是微信软件带有的一种功能，商家使用“微信支付”这一中文并非为了描述自身的服务特点，而更应视为如同“本店可使用银联卡、万事达卡”等的指示性合理使用，旨在告知消费者本店可接受“微信APP软件”的支付方式。这样的使用方式比比皆是，是经营者在商业活动中善意地使用他人标识以客观说明事实的行为。

（二）即使假设构成商标使用的情形下，上海肯德基公司是否构成在第36类组织收付款等服务上的使用、是否足以产生混淆误认？

本案原告北京中欣银宝通支付服务有限公司认为，原告合法享有“微信”注册商标在金融服务领域的专用权应当得到法律保护，被告肯德基在相同的金融服务方面擅自使用与原告服务商标相同的“微信”商标，属于服务商标侵权行为。

诚然，商业交易行为是典型的双方民事法律行为：“一方负有给付义务，一方负有支付对价的义务”。时下，支付方式多样，那么是否商家使用“微信支付”、“支付宝支付”等字样，就有可能涉嫌商标侵权？这就涉如何认定《类似商品和服务区分表》中第36类所保护的服务？

依据《类似商品和服务区分表》，第36类主要包括金融业务和货币业务提供的服务以及与各种保险契约有关的服务。本类尤其包括与金融业务和货币业务有关的服务。

应当首先明确的是，此处的金融业务和货币业务的服务是指“替他人提供”，主体主要是银行、证券公司、保险公司等，营利模式通常是收取手续费或佣金等使得货币、有价债券等流通并增值，实现其与服务对象的共同受益。上海肯德基公司确实使用“微信支付”组织收付款，但并非为他人提供收付款服务并从中抽取佣金，反而是借助媒介为自己组织收付款服务，不应视为对第36类服务上的商标使用行为。

另外，服务商标的无形性决定其使用必然依赖于具体的商品。依据《关于保护服务商标若干问题的意见》，在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：

（一）服务场所；

（二）服务招牌；

（三）服务工具；

因此，提供金融业务等相关服务的主体可在服务场所、服务工具等上使用注册商标，该使用行为应视为对其注册商标权利范围的“辅助占有”，而非将独占使用权延伸至场所、工具本身。显而易见，当“肯德基”标识出现在其员工服装上，相关公众通常不会认为该服装由肯德基公司生产、销售。进一步来说，当“微信支付”出现在肯德基公司的服务场所、服务工具上时，是应视为对肯德基餐饮服务的还是对“微信支付”背后的金融服务的“辅助占有”？笔者认为，在假设上海肯德基公司对“微信支付”构成商标使用的情况下，“微信支付”标识亦应是对餐饮服务的使用，毕竟收付款服务是任何一个完整的餐饮服务的必经阶段。即：不应孤立、片面地认定肯德基公司在提供餐饮服务时的阶段性行为或利用工具辅助餐饮服务的行为。否则，肯德基公司在标有生产者标识的餐桌上使用“肯德基”标识，亦可能涉嫌商标侵权。

实际上，在“嘀嘀打车”商标侵权案中，法院在认定“嘀嘀”是使用在此种服务还是彼种服务时，亦认可应整体综合判断商标使用行为：“在发展迅速的互联网经济下,传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序,在此基础上对传统行业进行整合,发展不同于传统行业的新型产业模式。在这种背景下,划分商品和服务类别,不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序,就机械的将其归为此类服务,应从服务的整体进行综合性判断,不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务,在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显,不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点,均非被告服务的主要特征,而是运行方式以及商业性质的共性。”

结语：

站在躺枪的“微信支付”用户的视角，“不知何时被送上被告席”的滋味确实有些让人恼火。

无乱如何，商标法乃公益之表率，如何在“互联网+”环境下准确界定商标专用权的排他权能，平衡商标权利人与消费者的权益，阻却“超级商标”滥用诉权，是一个充满挑战性的问题。这不，无独有偶，“今日头条”涉35类商标侵权，被索赔1个亿！

来源：IPRdaily

作者：欧平凤华进律师事务所

编辑：IPRdaily赵珍校对：IPRdaily纵横君

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