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- 纵横君9年前
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来源：IPRdaily
作者：顶峰知识产权
原标题：再议“双十一”：为什么一个“防御性商标”最后却备受道德谴责？
IPRdaily导读：作为知识产权行业从业者，不是要帮阿里集团洗白，只想站在商标注册和保护的角度来掰一掰谎，看看这件陈年旧事，到底谁在夸大其词？
一年一度的11.11，对于电商和众吃土少女而言，已经由一个“民间节日”变成了一项心照不宣的“传统”。
只是不知道再一次的举国沸腾来临时，大家是不是还记得曾经向阿里巴巴和马云爸爸吐过的“口水”呢？
自从14年临近11月11日时，阿里巴巴集团突然亮出“双十一”注册商标的王牌，在全国许多媒体上发布一份通告函，要求媒体不要为其他电商企业发布带有“双十一”字眼的促销广告后，阿里集团和它的这个商标便沦为了众矢之的。
阿里最大的死对头京东，第一时间站出来发表了“抗议书”，指责阿里巴巴违背“互联网精神”和公平竞争原则，试图“垄断电子商务市场”。
巨头一发声，小鬼们更是纷纷打蛇随棍上，电商界纷纷表示了对阿里此举的鄙夷，同时表达了自己权利被“侵犯”的深切痛楚。然而包括京东在内，说到底都只是在打嘴仗，并没有哪家能够具体说出阿里注册双十一商标到底侵犯了他们什么权利。反而在其中冒出了许多奇奇怪怪的说法。作为知识产权行业从业者，不是要帮阿里集团洗白，只想站在商标注册和保护的角度来掰一掰谎，看看这件陈年旧事，到底谁在夸大其词？关于“双十一”商标
有
阿里集团真的是如众大小电商抱怨是“抢注”了双十一商标吗？其实不然。
“抢注”的概念按照相关法律规定，狭义上就是指“在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为”。所以抢注的前提是要“在原商标所有者之前”，而“双十一”概念本来就是阿里巴巴在09年11月11日开始在当时还叫淘宝商城的天猫网站举办的促销活动。当时参与的商家数量和促销力度都很有限，但营业额远超预想，因此11月11日这一天才开始正式成为淘宝商城（天猫）举办大规模促销活动的固定日期。
而从商标申请日期来看，阿里最早提起双十一系列商标的申请也是在2011年（没错，是系列）。所以，无论是从商标的原创意者还是从在先使用者来看，阿里注册双十一商标，均属于合理注册、正当保护，并不是一些电商口中的“抢注”行为。②垄断
根据我国反垄断法第三条的规定，所谓垄断行为包括以下几种：③具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。而注册商标对于任何商家来说，都仅仅只是给自己提供的商品或者服务贴上一个区别于他人的“标签”而已。反垄断法对垄断行为的定义中并没有一条法条明确适用于阿里集团注册商标这一行为，何况它注册双十一商标也没有侵犯他人在先的权利，因为按照时间线梳理，阿里集团自身就是在先权利人。
所以，虽然反垄断法适用于国家垄断、自然垄断与知识产权，但阿里巴巴在11年去注册双十一商标的行为本身并不涉嫌触犯相关法律。甚至因为注册商标拥有专用权、而阿里也有权维护自己的权益，所以它在2014年发布的那份通知函，站在法律保护的角度，也没有什么不妥。通过查询发现，阿里集团申请的双十一商标是一个“系列”，包含了诸如“双11网购狂欢节”、“双十二”、“双十一狂欢节”、“双十一”等。
然而再仔细查看，发现阿里巴巴目前手上并未持有对电商来说至关重要的35类“双十一”商标的商标权。
虽然这个商标在2012年一度在第35类注册成功，但经过2014年那场“商标大战”之后，在2015年，该商标已被默默地撤销了。一般来讲，像双十一这样，在使用中逐渐丧失了“显著性”的商标，通常是容易被人提出无效宣告（事实上已经有人去提过），但最后得到的却是被撤销的命运。究其原因，因为对已注册商标的撤销情况包括了“争议撤销”。所谓争议撤销是指：
商标获得注册后，因为某些法定的原因，被提起争议，致使该商标被撤销，不再享有商标专用权。争议撤销又有两种情况，一是不当注册，二是恶意注册。不当注册主要是所注册的商标违反了商标法的规定，将一些不得注册商标的标志注册为商标。因此阿里集团的双十一商标应是属于因“不当注册”而被商标局主动撤销的情况。商标法第十一条规定了不得作为注册商标的三种情形，其中第就包含了“缺乏显著特征”的情形。而一个明显的事实是，双十一这个概念在历经多年发展之后，从天猫的自有购物狂欢节已逐渐扩大成为一个广泛社会性概念，提起双十一，人们的反应几乎都认为是“电商打折”，而不再仅仅是认为“仅某家电商在打折”。所以，这或许才是阿里已经注册成功的双十一商标后来被撤销的原因所在。不甘心的阿里集团，在收到撤销通知后立刻再次对35类双十一商标进行了申请，当然了，事已至此，注定面临的依然是驳回（或部分驳回）的结局。按照马云在14年末接受央视采访时的说法：“如果某一天一个国家注册了（双十一），说是他们国家的，你也够头痛的”，注册双十一商标的目的是为了“保护”，可说是一个“防御性商标”。但我们看到的事实又是，在12年注册成功获得商标权利后阿里并没有立即站出来声明自己拥有商标权利，而是在14年双十一已经发展成一个社会性概念的“节日”之后，才站出来主张自己的权利。虽然京东对阿里“违背互联网精神”的指责有点可笑——采用正当手段维护自己的利益本身与维护互联网精神并不矛盾，不应该受到指责——但从另一方面来说，这把刀也的确是因为阿里自身维权的延迟（或者因其另有商业运营思路）才递到了对手的手里。
一个标志在注册时虽然不是通用名称，但在标志的使用中却可能因为各种原因失去商标应有的显著性，从而由一个商业标志逐步变成普通名词或者通用名称。这是每一个商标权利人都不想看到的结果。但实际上这类情况并不只在阿里集团一家身上发生，从知产人耳熟能详的“优盘”、“吉普”商标案例到一些地方特色食品的案例，这样的事屡见不鲜。究其原因，除了上文提到的维权意识淡薄、主张商标权利的时间太晚外，有很大的因素也是由于原商标人商标保护意识不足，没有在一开始就考虑到注册商标保护。等到事态发展到超出可控范围时才发现，自己连商标的独占权都还没有通过法律途径获得便已然丧失，悔之晚矣。
在道德谴责之前
实际上，京东完全没有必要讽刺阿里如何“垄断”了“双十一”的市场，在法律上他们明明是有很多武器可用的：已经注册的商标，属于通用名称或描述性标识的，其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说，如果京东在阿里注册商标时就向商评委讨要说法，九个月就可以拿到初步结果，当然，对商评委的评判不服的，后面还可以进行行政诉讼。甚至，再走得远一点，还可以提起确认不侵权之诉，向所在地法院提起诉讼，要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴的商标权。这些都是法律白纸黑字明文规定的权利，而既然是提倡法治社会，那么商战也好，营销策略也罢，道德终究应是也只能是法律的补充。在法律先行之后再来进行道德谴责，恐怕才是更合乎法制时代的行事逻辑。而京东在监测对手商标注册情况时已经掉以轻心，事后又不走法律途径、不敢大胆采用确认不侵权之诉来争取，反而采取了最容易也最不适当的道德谴责，某种程度上，何尝不是自己商标策略上的失误呢？
来源：IPRdaily
作者：顶峰知识产权
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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