“大午”粮液与五粮液商标权之争的秩序逻辑

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2015年“大午”粮液和五粮液商标权之争，受到了各方面的关注。法学家从法学的角度，经济学家从经济的角度，我是公共管理学者，从公共秩序的角度来分析一下这个诉讼。

先讲一个理论模型，这个模型认为，我们每一个人都生活在不同的秩序中。不同的秩序体现了不同的价值。法学家所说的，基本上都是一种行政管理秩序所体现的价值。在行政管理秩序中，价值都是政府赋予的。除此之外，还有原始秩序和市场扩展秩序。原始秩序是天然的，或者与生俱来的，是自然自在的，很少有人为的，或者权力作为的痕迹。

那么，这三种秩序有什么区别呢？举个例子。我生在北京，住在北京，所以，我是北京人。这就是原始的秩序。但是我是不是北京人，还有一个意义，那就是政府是不是给我户口了，如果政府给我户口了，我就是行政管理意义上的北京人了。这两个秩序是有差异的，而且也有冲突。实际上，即使有北京户口，有些人也不是生在北京，也可能不住在北京。从原始秩序的意义上来看，一个人生在北京，长在北京，住在北京，但因为没有户口不是北京人，这显然是一件很奇怪的事情，但这在事实上的确有。而有北京户口，却不生在北京，也不长在北京，还不住在北京，在行政管理上叫做北京人，也很奇怪。但这个也是事实。

这两个因素乱了，实际上都是市场经济闹的，因为市场秩序才不管你的身份，无论是原始秩序赋予的身份，还是行政秩序赋予的身份。它只要需要你在北京工作，你就是北京人，它是因为工作需要，才让你住在北京，生活在北京。所以，现在北京市场经济发展了，全中国各地的人都有，甚至全世界的人都有，他们不见得生在北京，也不见得一定常住北京，但工作在北京，或者旅游在北京，或者跟家里人来北京。更重要的是，这些人还可能随时离开北京，迁出北京。但因为有工作，或者与北京工作的人是家里人，所以来到了北京。当然，市场经济也不管你是不是户口在不在北京，如果户口在北京，生在外地，住在外地，说的是外地普通话，市场经济虽然欢迎你回到北京工作生活，但如果你不回来，在市场经济意义上你不是北京人。

涉及到商标也是一样的。就拿茅台酒来说，茅台是一个镇的名字，按道理说，茅台镇生产的酒，就是茅台酒。这是原始秩序决定的。也符合今天原产地保护的理念，也就是说，某个产品，在某个地方生产，这个地方生产的都是叫某个产品，然后对其进行保护。这是国际通行的标准。但是中国实行计划经济，对原产地保护不够，对原始秩序的价值也不够尊重，所以行政秩序的价值往往压倒原始秩序。其结果是，茅台镇里只有一部分获得了国家的审批，可以用茅台酒这个商标，其他酒治好用茅台酒的酒类似的商标了。比这个不靠谱的情况是，金华火腿产地在金华，但商标权利居然在杭州。而龙井茶，几乎所有的浙江茶叶都是龙井味道的，但其商标术语政府所有，显然也并不囊括浙江产地的所有的茶叶。这都是原始秩序缺乏保护，行政秩序太霸道的结果。

青岛啤酒也是一样的，首先从原始的秩序来说，青岛啤酒都可以是青岛啤酒，当然青岛啤酒现在只是行政批准的商标。它现在还不仅仅包括行政认准的部分青岛产的啤酒，而且北京也有青岛啤酒。我上个世纪八十年代在学校过年过节喝学校配给的五星啤酒，觉得很好喝，后来好久不喝，忽然有一天喝到的啤酒感觉特别像五星味，但商标明明是青岛啤酒，后来一问，原来青岛啤酒厂并购了北京啤酒厂，五星啤酒就变成了青岛啤酒。这就是行政秩序之外的扩展市场秩序了。

用这个秩序理论模型来分析一下，我们可以认为大午这个品牌是原始秩序内的，它是河北徐水县的一个村庄里生产的品牌。孙大午很能干，在徐水刚开始养鸡，后来养猪，然后做饲料，现在还举办学校，医院，博物馆，都叫“大午”：“大午”鸡，“大午”猪，“大午”学校，“大午”饲料，“大午”医院，“大午”博物馆等。后来搞了酒，就叫“大午”酒。“大午”作为商标，政府也批准了，所以，同一个地方其他鸡、猪、学校，就不能叫大午啥的，因为这是“大午”专有的。所以，大午这个商标既有原始秩序的价值，也有行政秩序的价值。

在这里面，“大午”酒，比较特殊，因为酒并不来源于大午自己酿的酒。大午，还有他的几个兄弟都喜欢喝酒，喜欢喝好酒，但好酒很贵，请好朋友吃饭喝酒，一桌菜才1000多元，但酒一瓶就要1000多，大家伙喝高兴了，一下子下去五瓶，就要五六千元。大午觉得太贵，就开始想办法。自己酿造不了好酒，就找到了四川宜宾的酒厂。这个酒厂用的是用五粮液的工艺，五粮液的原料生产酒的，过去也是给五粮液供酒的。他就把这个酒买回老家，在老家用瓶子装起来，自己喝不完，就想着卖给有同样偏好的人，要在市场上卖酒，需要商标，他选择了大午的商标，把这个酒叫做“大午”粮液。这个酒，不仅在本地卖，而且还到山东去卖。这个时候，“大午”粮液，就有了扩展市场秩序的味道。“大午”粮液，虽然看着字，不会有什么联想，但一听有人喊“大午”粮液，就感觉像是大“五粮液”。这个时候，就和五粮液搭上边了。更重要的是，孙大午的“大午”粮液，实际上就是五粮液的原酒加工而成的，喝起来就是五粮液，其实也就是五粮液。但价格却很便宜，这就更让人有些摸不这头脑了。不过孙大午不在乎，喝着实际上的名酒，口福好，但花的钱却少了很多很多，他很乐意。他自己喝了有多，就拿去卖，消费者喝了觉得好喝，还便宜，自然也很乐意，因为酒好不在价高，关键是喝着好喝，价格当然越便宜越好。

但是五粮液坐不住了，它要打官司，认为“大午”粮液商标和五粮液商标，读起来容易混淆，会误导消费者，所以侵权，对其市场构成了损害，要其赔300万，并且停止侵权。最后法官一审判大午粮液停止侵权，并赔其200万元损失。当然，大午方不服，正在上诉，要求二审。现在应该还在上诉过程中。

这个判决简单的看，似乎有其道理，因为“大午”粮液，和五粮液，的确有点易于混淆，尤其读起来，就像两兄弟，“大午”粮液和大五粮液的确不容易区分。但是如果从秩序的角度来看，未必有道理。因为大午粮液，纯粹是是大午品牌土生土长出来的，属于原始秩序，而且大午品牌自身已经有行政批准，也具有行政秩序的价值。如果“大午”粮液是大五粮液，与五粮液，可能还有侵权嫌疑，可能会导致误导消费者，但“大午”粮液，是大午系列产品的一种，而粮液只是一个产品的描述，也就是用粮食做的酒精液体的意思。仅仅因为读起来、听起来有可能导致混淆，而不顾看起来根本不会混淆的事实，显然是不公平的。

当然，这只是商标形式的问题。实际上“大午”粮液，用的酒就是过去给五粮液供酒的酒厂生产的，而且生产原料、工艺完全是一样的。这就使得问题有了进一步的复杂性。这也是五粮液作为名酒，其实只具有扩展秩序的价值，同时在行政秩序上有著名商标的保护性特权。也就是说，它仅仅只是一个所谓的著名商标，而与原产地和原产厂没有什么什么完整的对称关系。所以，如果“大午”粮液和五粮液之争，纯粹是一个法律上的权益之争的话，那么从产品真实性角度来说，纯粹只是同一个产品、不同的名称之争。

显然，在这个时候，政府不仅仅要处理“大午”粮液和五粮液的关系问题，而且还需要进一步去理清和处理五粮液自身存在的问题，也就是说如果五粮液的产品和其他一些酒类产品，实际上产品是一样的，但价格相差那么大，是否存在侵害消费者权益的问题，还有五粮液作为五种粮食酿造的酒的类名称，是否可以作为商标存在的问题。如果消费者对此有意见，也可以因此而发起公益诉讼，要求法院取消五粮液作为商标存在。

现在回到刚开始说的理论框架，秩序有原始秩序、行政秩序和扩展秩序三种。“大午”粮液具有原始秩序、行政秩序和扩展秩序的三大特征。五粮液，缺乏原始秩序的价值支撑，但有更强的行政秩序和扩展秩序。作为更著名的商标，五粮液的行政特权比大午粮液有优势，但在扩展秩序里，大午粮液和五粮液都是市场品牌，没有自己的原产地，都是从同一个产地获得原酒，如果按照原产地保护的原始秩序原则，他们都应该叫“宜宾粮液”才对，因为原产地都是宜宾的酒厂生产的，而且工艺也是一样的。在这个意义上，法官不考虑原产地保护的同等的原始秩序价值，而仅仅考虑其五粮液行政的优势，并仅仅在商标名称的读音上做文章，是有失公平的。政府对商标的保护，更核心的保护是对消费者权益的保护，其次才是对生产者权益的保护，而且原始秩序的价值要高于行政和扩展秩序的价值。

如果根据这些分析，我们可以看到，一审法官判五粮液胜诉，是扩展市场秩序加行政秩序的获胜，原始秩序完败。如果二审法官判大午粮液胜诉，那就是原始秩序、扩展市场秩序加行政秩序的同时获胜。当然，从五粮液的角度来说，会有一些遗憾。

不过，如果二审依然判五粮液胜诉，那就是原始秩序彻底完败，而且不公，因为不顾大午粮液的酒本身就是原五粮液酒厂供的酒这一事实，也不顾大午粮液和五粮液商标很容易区分这一事实，法官就判五粮液胜诉，就不仅仅是小小的遗憾，而是大大的不公了。这对于迫切需要原产地保护的中国市场来说，更是一次很大的挫折。

来源：新浪新闻

作者：毛寿龙

编辑：IPRdaily赵珍