软件知识产权保护问题与对策

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软件知识产权保护问题与对策

新常态下，市场需求巨大加上国家政策支持，软件行业可谓是前景光明。软件越是价值高，就越容易被人抄袭模仿，失了先机，软件知识产权保护就显得十分重要。软件行业要从哪些方面做好知识产权保护呢？

一、软件知识产权保护之一：软件版权保护

自上世纪60年代软件产业兴起开始，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显，在同一时期，德国学者首先提出了计算机软件的法律保护问题。至此，关于计算机软件的法律保护问题的讨论，一直争论不修。目前，对计算机软件进行保护，国际上比较流行的做法是将其纳入版权法，有些国家除版权法外，还兼采用专利法、商业秘密法对其进行综合保护，另外，还有一些国家采取专门立法的方式进行保护。在理论上，还有学者认为应单独采用专利法进行保护。

由版权法保护计算机软件是目前国际上主要采用的方式。目前世界上已有40多个国家和地区采用版权法保护计算机软件。根据各国不同情况可以分为三种类型：一是对版权法进行修订，以明确规定计算机程序是版权法的保护对象，如英国、法国、加拿大和我国台湾地区；二是在版权法范围内，单独颁布一项法规，实施对软件版权的保护，如韩国、巴西；三是通过判例、命令等方式确认计算机程序受版权法保护，如阿根廷、泰国和土耳其等近20个国家。

美国版权局早在1964 年已接受计算机程序进行版权登记。当时只进行登记并不对其版权进行保护，但版权局内有人提出计算机程序具有足够的独创性，可享有版权。但那时美国并无版权法，甚至于1976 年10 月19 日颁布、1978 年1 月1 日生效的《版权法》对此也无规定。到1980 年12 月，美国修订了《版权法》，正式把计算机程序列入版权法保护的范围，从而结束了美国法院有关计算机程序是否属于版权法客体的争论。虽然美国《版权法》最终将计算机软件定位其受保护客体，但在司法实践上，计算机软件作为一种实用性作品，仅仅受版权的保护，好像已不能维护其最本质的部分。

日本现行《版权法》于1970 年5 月6 日颁布,1971 年1 月1 日生效,并于1978 年、1985 年进行了修订。日本1975 年4 月21 日加入了《伯尔尼公约》，在1977 年10 月21 日加入了《世界版权公约》。日本原《版权法》保护的作品范围只是一切具有独创性的文学、戏剧、音乐和艺术作品,以及日本根据某一国际条约必须保护的作品，并没单独列出计算机软件。到1985 年的修正案以后,对计算机软件明确予以保护。

欧洲各国在立法上否定了软件专利，在专利法中规定了不受保护的范围，像1997 年的英国专利法第一条（2）款C 项、1980 年联邦德国专利法第一条（2）款3 项，以及法国现行专利法都规定计算机软件不在受保护范围之内。他们认为，软件在性质上只是抽象的算法,属于科学原理，不符合专利法的保护条件。故而欧洲各国对计算机软件的法律保护大都借助于版权法。

虽然许多国家采用版权法对软件进行保护，但这种方法并不完善。一是版权法只保护作品的表现形式，而不保护思想本身，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作中最具有价值的部分。二是版权法并不禁止他人使用作品，而软件的价值正是终于使用，这是由其功能性和技术性所决定的。计算机软件最核心的部分得不到充分保护，因此，寻求计算机软件其他保护方式越来越受到人们的重视。

二、软件知识产权之二：软件专利保护

对于软件是否使用专利保护，争议很大，目前国际上只有少数国家肯定了对软件的专利权保护，并在具体适用中做了较为严格的规定。由于计算机软件版权保护的局限性，随着计算机应用的普及和软件对人类生产生活及经营活动的影响，计算机软件的专利权保护被重新提出并越来越受到重视。现在，美国专利局、欧洲专利局和日本特许厅都已经修改了专利审查指南，为涉及计算机软件的专利申请的权利要求开发了绿灯。在我国，关于计算机软件的专利保护在专利法和专利法实施细则中并没有明确的规定，而是体现在国家知识产权局发布的《专利审查指南》之中。根据2001年国家知识产权局《专利审查指南》，凡是为了解决技术问题，利用技术手段，并可以获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请属于客人给予专利保护的客体。因此，涉及计算机程序的用于工业过程控制或用于测量或测试过程控制的或用于外部数据处理的发明创造主题，以及涉及计算机内部运行性能改善的发明创造主题属于可给予专利保护的对象。

但软件保护也有着其不足之处：一是对计算机软件发明专利的审查周期长，而软件的生命周期一般较短；二是各国专利法对专利的审查规定了严格的实质要件、审查标准和流程，因此要获得专利权较之获得版权要困难得多；三是高昂的专利维持费，增加了软件的保护成本。

基于软件的版权和专利权保护都不能令人满意，软件权利人自然想到了用其他法律手段来满足自己的合理要求，通过商业秘密保护就是其中之一。

三、软件知识产权保护之三：商业秘密

虽然目前国际上对商业秘密一词尚未作出统一定义，但很多国家的法律和国家公约明确规定了计算机软件属于商业秘密范畴。我国最高人民检察院、国家科学技术委员会1994年联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》将技术秘密解释为不为公众所知悉，具有实用性、能为拥有者带来经济利益或竞争优势，并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。各国法律并未对运用商业秘密保护计算机软件设置障碍，重要计算机软件符合商业秘密的构成要件即可作为商业秘密受到法律保护。

但该方法仍存在缺点：需要花费大量的成本和严密的措施防止泄密，而且不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。

除了以上几种保护方法，计算机软件作为一种特殊的知识商品，理应获得商标专用权的保护。而我国的软件开发者大多忽视对这种保护方法。我们还可以通过反不正当竞争保护、合同法保护、企业采取的自我保护措施，如加密防复制等各种方法形成保护。

由上可见，计算机软件具有的独特性，使得版权法、专利法、商业秘密等，其中任何一种都无法完善得给予软件开发者保障。所以软件开发商结合上述几种方法，共同维护自身利益是当前较为可行、安全的方式。

四、软件知识产权保护对策

以上主要介绍了计算机软件保护的发展，以及主要几种方法。但目前我国的软件企业在维护自身合法权益方面仍然与国外同类企业存在着较大的差距，在两个方面问题上比较突出：一是保护软件知识产权法制意识比较薄弱；二是知识产权归属关系不清。甚至还有一些企业尚未将保护软件知识产权的内容纳入企业管理制度之中。

调查显示，2008年中国软件产业销售额达7572亿元，市场规模巨大，然而和国际先进技术产品相比，我国软件行业发展还处于较为落后状态。要想提高软件产品国际竞争力，需要加大投入研发核心软件技术产品，同时还要利用相关法律为其软件研发、生产保驾护航显得尤为重要，软件企业建立良好的知识产权保障制度是当务之急。

1、增强软件知识产权保护意识，深入了解国内外有关软件保护的法律法规

首先应该加强自身保护意识，企业要清醒地意识到知识产权所能带来得的相关权利与利益，同时明确私自使用和仿造他人产品将会承担的法律责任和财产损失。世界各国各地区有关软件保护的法律法规不尽相同，企业应该结合自身实际情况，有的放矢的了解相关国家与地区的法规，积极主动的规避法律侵权风险以及最大限度保障自身利益。有条件的软件企业还可以聘请常年法律顾问，及时为软件企业提供法律咨询，帮助软件企业应对软件法律纠纷。

2、对研发成功的新软件及时依法登记

软件企业一旦研发出具有新的功能的软件，应及时向国家软件登记部门进行登记，从而使企业在激烈的市场竞争中占据优势地位，同时，向软件登记部门登记后所获得的证书，也能成为日后发生软件侵权纠纷处理时的有效证据。

3、为软件产品通过其外包装注册商标

软件企业可以对新研发的软件产品注册商标，例如在软件外包装上或介质上标识和申明该商标，以防止其他企业仿冒本企业的软件产品。这样也可以为自身软件产品增加一道安全保障。

4、企业与员工签订保护软件商业秘密协议

软件企业须建立健全防范不正当竞争的管理体制，并完善掌握企业软件产品商业秘密的相关员工管理制度。在当今社会，某些企业为了在商业竞争中取胜，往往采用非法手段盗窃、利诱收买、胁迫或以其他不正当手段挖走竞争对手企业掌控软件核心技术人才。对此，软件企业应通过员工管理和保密制度加以防范。

其一，可以利用劳动用工合同制防止掌握软件关键技术员工以及在管理、营销等重要岗位上的员工随意“跳槽”而可能带来的软件商业秘密的泄密，软件企业可依据《劳动法》的规定，在劳动合同中签订最低工作年限、竞业限制、保密事项等法律条款来约束与防范员工随意“跳槽”带走企业商业秘密，并在本企业员工泄露本企业软件等商业秘密时，便于企业依法追究其法律责任。另外，软件企业应制订保护企业的商业秘密的严格规章制度，特别要注意与掌握软件核心技术的员工签订专门的保密协议，采取周密的防止泄密的措施。针对侵犯商业秘密的各种复杂情况，软件企业应加强日常管理，如建立相应的档案管理制度、重大决策形成和软件开发各个环节情况的记录备案制度，对工作日志等文档要严格管理，不得丢失，对已经开发完成的软件技术，由专人管理，及时封存备案。

5、依靠软件企业行业协会，应对软件商业运作中的各种纠纷

行业协会是市场经济的一部分，更是市场不可缺少的运作机制，行业协会可以在WTO规则下对本行业企业进行政府所不能的公开保护。比如，美国杏仁行销全球，能够取得今天的成绩与加利福尼亚杏仁协会的努力是分不开的。 2003年，美国对中国纺织品设限，消息一经传出，中国棉花协会立即有所反应，以行业协会的身份表示强烈反对。美国方面十分重视，立即派特使前来交涉，这是政府在WTO机制下所不能做的。再如，中国温州产的打火机上世纪九十年代，畅销整个欧洲，占据了欧洲百分之八十的市场份额，其后遭到欧盟的反倾销调查，温州打火机协会联合相关打火机企业发挥群体优势和作用积极应对，终于赢得欧盟反倾销诉讼的胜利。

软件企业应积极加入地方软件行业协会，在地方软件行业协会的引导下，开展生产经营活动，在国内外软件市场运作中一旦遇到了麻烦，可以寻求行业协会出面应对法律纠纷，面对法律纠纷，避免单打独斗。

6、依据软件产品的特点，采取与硬件捆绑销售模式

软件企业根据软件自身的特点，摸索适合软件特点的营销模式，例如软件企业可以将自己研发的软件与硬件生产商或经销商的硬件产品捆绑在一起进行广告宣传和捆绑销售。既节约了广告宣传成本，又免去了增设营销人员。

软件企业也可以采取“先予后擒”的销售方式获利，比如在新开发的软件刚开始投放市场时，价格可以定得低一点，以利于占领市场份额，一旦建立起牢固的市场基础，就可以采取软件的更新换代或技术升级等方式获利。微软公司的Office在中国有了牢固的市场基础后，制订了较高的产品价格就是一例。

7、软件企业的国内外预警机制

软件企业的应急和预警机制，是指企业对突发的利争端的快速反应和对将要发生的软件争端的预告制度。软件企业建立应急和预警机制是制定软件战略的需要，是软件产生、利用和保护的需要，也是提高市场竞争力的需要，同时也是企业应对入世和经济全球化，特别是实施“走出去”战略的需要。软件企业建立软件应急和预警机制可以使企业在市场竞争中赢得主动，以应对跨国公司和发达国家软件企业在软件技术领域里对我国企业的挑战，维护我国企业的利益，避免软件知识产权纠纷的发生，规避软件侵权行为，保护好自主开发的软件合法权益。企业软件应急和预警机制的主要内容包括：

第一，了解竞争对手在做什么，从软件相关数据库中检索竞争对手软件技术发展信息，包括软件登记情况、企业出版物、项目发布、招投标、广告等。

第二，对自主研发的软件知识产权的产生、利用和保护的措施，特别是对软件自主知识产权权受到侵害时的反应，通过实施防御与进攻策略，保护企业自身的权益。

第三，当企业被控侵犯他人的软件知识产权时，企业应认真应对，指派有经验的专业技术人员和法律人员制作是否侵权的技术判定报告，合理利用司法或者行政规则进行反诉或者利用交叉许可与原告商谈合作意向，以及启动快速反应程序，充分利用外部资源。

第四，发布近期有可能被诉侵权的警示，在研究竞争对手的情况后，在竞争对手将要提出软件侵权诉讼之前，向企业决策层提前发布警告，当企业被起诉时，作为被告对策方案的制订，或者进行反诉，作为原告对策方案的制订，包括警告的时间，选择行政还是司法途径、请求处理或起诉的时间、诉前证据保全、边境措施等。

8、跟踪国内外软件发展趋势实时调整研发计划方案

软件企业应及时了解国内外同行或竞争对手在软件开发方面的实力、已经开发的软件产品功能、作用、销售情况、市场所占份额、软件研发的新动向等，及时调整经营方向和研发计划。比如得知研发实力很强的同行对手已经领先开发某一应用软件，而自身的实力难以与其争夺市场，那么还是及早改弦易辙，另辟蹊径，比如国外一些大软件厂商凭借其雄厚的财力和丰富的人力资源占据了某些高端软件市场，国内一些开发实力较弱的软件企业可以采取灵活机动的经营策略，抢占某些软件的低端市场。

来源：上海行业情报服务网

作者：叶青上海市浦东科技信息中心

编辑：IPRdaily赵珍

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