加多宝扳回一城！广药被判不正当竞争

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加多宝扳回一城！广药被判不正当竞争

近日，湖北省高级人民法院就加多宝诉广药集团不正当竞争案做出了终审判决，驳回广药集团上诉、维持原判，认定广药集团构成虚假宣传，对加多宝造成商业诋毁，被判令刊登声明、消除影响，并赔偿加多宝经济损失20万元。

事情的起因是2013年6月8日刊登在《楚天都市报》上的这篇文章：

文章内容节选

广药首次解密王老吉之争

外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源据称检方仍在追捕之中

民国十七年颁发的王老吉商号注册执照（图略）

1936年11月19日，由王老吉远恒济王远珍在广东省商标局注册的“王老吉公孙父子图”商标，并于1939年在国家商标局注册了该商标（图略）

从去年5月，广药集团正式收回红罐王老吉生产经营权之后，围绕着王老吉和加多宝的战争从未停息过。为何两家不能和解？为何不能良性竞争？为何官司没完没了？5月29日在广州市新闻中心召开的广州市国资委和广州市检察院出席的王老吉凉茶媒体沟通会上，这些问题得以首次解密：王老吉之争的所有根源皆源于英资企业加多宝董事长陈鸿道行贿畏罪潜逃。广州市检察院在会上首次对陈鸿道行贿案公开表态，“目前对加多宝董事长陈鸿道的追捕仍在进行中。一旦追捕到案，将依法继续相关刑事诉讼程序。”

而近日针对加多宝精心炮制带有恶意攻击性质的《传人篇》广告，广州市公证处做出10份公证书，权威证明广药集团王老吉185年从秘方到工艺一脉相传，拥有独家正宗秘方。广州市国资委对此也首度表态，王老吉属于国有资产，由广药集团拥有，广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益。广药集团将采取法律手段维护自己的正当权益。

全程参与了王老吉商标案的广药集团副总经理倪依东解密了王老吉纷争的整个来龙去脉。

王老吉一脉相传广药独享秘方

……

1956年按照公私合营政策，国家以赎买方式从王老吉第四代传人手中承接了广州王老吉商标、秘方、工艺、员工等所有生产资料，成为国有企业并发展至今。1996年广药集团成立，广州王老吉作为下属企业纳入广药集团管理，王老吉商标等无形资产归广药集团持有。

目前，广州市公证处已经从王泽邦家族的谱系传承、王老吉秘方、工艺、王老吉第四代后人的档案等各方面进行了公证。10份公证权威证明了王老吉从王老吉凉茶祖铺到广州王老吉之间一脉相传，广州王老吉拥有王老吉凉茶独家秘方。

对此广州市国资委也在会上表示，王老吉商标等资产属于国有资产，王老吉一脉传承发展至今。广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益。

陈鸿道行贿导致史上最廉价商标租赁

1995年，羊城药业（王老吉药业的前身）与鸿道集团（加多宝母公司）签约，将红罐和红瓶王老吉的生产经营权授予鸿道集团。

2000年鸿道集团与广药签订商标许可主合同，将商标使用期限延长至2010年。借用王老吉这一凉茶行业的百年老字号，加多宝董事长陈鸿道获得了丰厚利润，为了能更长期使用这个商标，在合同还有8年到期的情况下，2002年至2003年，陈鸿道通过三次行贿300万元港币，又签订两份补充协议，将王老吉商标许可期限延长至2020年。

但是商标使用费2000年400多万元，到2010年为491.4万元，即便到2020年也只有500多万元。而陈鸿道经营王老吉早在2010年就达160多亿元。按照国际惯例，商标使用费以销售额的5%收取，而鸿道所付的只占0.03%，低于国际惯例100余倍，被媒体称为“史上最廉价商标租赁”，国有资产严重流失。

2004年，陈鸿道行贿案东窗事发，在陈鸿道的供词中明确表示，其行贿是为了签订商标补充协议，以低廉价格延长使用时间。2005年10月2日，广东公安边防部门将陈鸿道抓捕归案，当月19日，陈鸿道取保候审，后弃保潜逃。

为何迟迟没能和解？加多宝董事长潜逃无法对话，广药只能诉诸法律

2004年广药集团新班子调整之后，认识到严重偏低的“王老吉”商标使用费将造成国有资产的巨额流失，一直寻求各种方式予以纠正。而这段时间，陈鸿道虽在海外，但仍通过各种人脉和途径，表达想要将王老吉商标占为己有的目的。为此广药集团采取一系列强有力措施：2009年4月，“王老吉”获得“中国驰名商标”称号；2010年11月，权威评估“王老吉”品牌价值高达1080亿元，成为中国第一品牌。成功断绝了陈鸿道一直以来想以低价独占“王老吉”商标的企图。

2010年5月双方所签的主合同到期，广药以电话、公函、律师函等方式多次与鸿道集团联系，对方皆以“董事长不在”为由不予理睬。为协商解决商标授权问题，广药专门派出高管到其香港总部沟通，对方仍说“董事长不在”将广药拒之门外。由于陈鸿道畏罪潜逃，导致王老吉商标纠纷无法进行对话。与此同时，加多宝不断加大侵权行动，通过篡改商标字体等形式侵犯王老吉的权益。万般无奈之下，2011年4月26日，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会正式提出仲裁申请。

在长达380天的仲裁阶段，仲裁贸易委员会曾于2012年3月14日协调双方和解，广药方面8名成员到场，但是对方却临时单方面放弃。“在和解路上，我们进行了多次努力，但都没成功。甚至在收回王老吉商标授权之后，我们仍多次在公开场合表达合作的意愿，但并没有得到对方的响应。这与潜逃海外的陈鸿道的缺位关系密切。正是陈鸿道一步步激化了王老吉之争。”倪依东说。

为何不能良性竞争？加多宝有强推暴力和悲情营销之嫌

一方面，加多宝不断制造流血冲突进行市场暴力营销。据不完全统计，从2012年8月至今，加多宝员工围殴王老吉员工等暴力事件在宝鸡、广州、东莞、深圳、苏州、南昌等多地上演，总数达数十起之多。而在5月红罐官司开庭前，加多宝还在多地发动种植户喊口号、拉横幅，妄图给司法施压，将商业纠纷演变成社会事件。

……

另一方面，外资身份扮民企打悲情牌进行舆论暴力。2012年5月，王老吉商标被判租用到期后，加多宝一直扮演“民企弱势者”的角色，不断攻击广药集团和公有制经济，试图故意制造国企与民企的对立来骗取消费者同情，绑架民意，大打“悲情牌”。

事实上，经查证，加多宝是在英属维京群岛注册的外资企业，是香港鸿道集团全资子公司，企业性质为外资。

广东外语外贸大学王卫红教授指出，悲情营销其实是一种暴力营销，因为绑架民意，为的是获得法律之外的另一种特权，获得法律面前人人平等之外的“特殊待遇”。加多宝利用外资身份获得投资上的优惠政策，又扮演“民企”获得舆论上的“超国民待遇”，这才是真正的特权阶层。

为何官司一打再打？加多宝触碰法律底线广药只能维权

……

一是巨资红罐更名广告欺骗消费者。2012年6月，广药正式推出红罐王老吉凉茶。但与此同时，加多宝在全国铺天盖地地进行“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告宣传，严重侵犯了广药的合法权益。

二是“10罐凉茶7罐加多宝”涉嫌虚假宣传。一纸诉中禁令后，加多宝于2013年3月推出“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”的新版广告。加多宝这种宣传行为违反了《广告法》、《反不正当竞争法》等相关规定，广药已对此提起诉讼，目前已在湖南、重庆、广东三省市立案。

三是炮制王健仪“独家授权说”忽悠消费者。也许是对“10罐凉茶，7罐加多宝”涉嫌虚假广告心虚，加多宝2013年5月推出了新的配方广告。自称凉茶创始人王泽邦第五代玄孙的王健仪，称其将配方独家传授给加多宝，没有传给其他企业或个人。而事实真相是，王健仪一脉系上文所说的香港支脉，王健仪本人也是使用诈骗手段的惯犯，媒体公开报道显示，1997年至2003年3月28日期间，王健仪7次诈骗。

……

王老吉再度领航凉茶行业

……

从去年5月开始，红罐王老吉经过一年的发展，目前成长态势喜人。今年第一季度销售远超预期。广州市人民政府给广药集团的贺信中特别指出，支持王老吉做大做强，成为中国饮料行业的知名民族品牌。随着凉茶旺季的到来，相信王老吉会有更好的市场表现，广药集团预计今年王老吉将实现100亿元销售。

广州市国资委表示，依法依规做大做强王老吉是广药集团义不容辞的责任，对广药集团经营王老吉凉茶充满信心。

（文章来源：楚天金报网）

该文章于2013年6月8日在《楚天都市报》刊登后，加多宝公司认为该文章内容构成虚假宣传和商业诋毁，将湖北日报传媒集团、广药集团诉至武汉市中级人民法院。

一审回顾

加多宝诉湖北日报传媒集团、广药集团不正当竞争纠纷案

原告：广东加多宝饮料食品有限公司

被告：湖北日报传媒集团

被告：广州医药集团有限公司

判决书：湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第02061号民事判决书

【案情简介】

原告加多宝诉称：2013年6月8日，被告湖北日报传媒集团在其下属《楚天都市报》上刊登了被告广药集团的整版广告《解密王老吉之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源》。此外，被告广药集团还在全国其他报刊上刊登了同样内容的广告。被告发布的广告内容涉及多方面、多种形式的广告违法行为与不正当竞争行为，虚构和扭曲事实、误导公众、诋毁原告商誉，严重侵害了原告的合法权益。遂请求法院判令被告停止侵权行为、赔礼道歉、消除影响并赔偿原告经济损失。

被告湖北日报传媒集团辩称：其与原告加多宝公司处于不同行业，不存在竞争关系；该集团及所属《楚天都市报》发布广告是受武汉楚汉之翼文化传播有限公司的委托，且尽到了形式上合理的审查义务，不应承担不正当竞争的法律责任。

被告广药集团辩称：1、尽管原告加多宝公司的企业名称中含有“加多宝”文字，但不代表其对争议广告中提及的“加多宝”享有合法权益，原告不具有诉讼主体资格。2、诉争广告的刊载是被告广药集团正当权益受到损害后采取的救济措施，不存在违法行为，且内容基本上都是事实，均有证据予以证实。根据相关法律，虚假宣传和商业诋毁都是针对商品，而涉案报道没有对商品作出宣传。3、原告加多宝公司没有举证证明其商誉受到何种损失，应承担举证不能的责任。因此，请求驳回原告对广药集团的诉讼请求。

【判决要点】

法院经审理认为本案的争议核心有三点：

一、原告加多宝公司是否为本案适格主体

法院认为，在确定原告与案件是否有直接利害关系时，可通过审查原告与起诉所依据的事实之间是否具有关联关系，原告的民事权益是否因该起诉事实受到直接的影响来进行判断。就不正当竞争行为而言，行为人所实施的不正当竞争行为可能针对具体的对象，还有可能针对不特定的对象；有可能针对单个竞争对手，也可能针对多个竞争对手。但不论该行为针对的对象是否明确、具体，只要该不正当竞争行为本身是特定、具体的，同时该行为所针对对象与不正当竞争行为人之间存在竞争关系，受该不正当竞争行为影响的经营者原则上都可以主张权利，否则将使不具体表明针对对象或有意模糊针对对象的不正当竞争行为逃避法律的规制，损害正常的市场竞争秩序。

具体到本案，可以确定争议广告所针对对象包括原告加多宝公司在内，因此原告加多宝公司为本案适格的原告，有权提起本案诉讼。

二、被告广药集团发布争议广告的行为是否构成虚假宣传和商业诋毁

（一）被告广药集团的行为是否构成虚假宣传的认定

法院认为：反不正当竞争法所规制的虚假宣传和商业诋毁可能具有某些共同的表现形式，如行为人均可能存在虚构或歪曲事实的行为，但两者之间仍存在明显的区别。虚假宣传主要是对自己商品的质量等进行引人误解的宣传，而商业诋毁则主要是对竞争对手的活动进行虚假描述进而损害其商誉。

依据法律规定及司法解释的精神，虚假宣传的认定必须考察经营者宣传的对象是否是自身的商品，宣传的内容是否存在不实，存在的不实是否足以误导相关公众。同时，反不正当竞争法该项条款虽规定宣传应针对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，但如果将之作穷尽性列举理解，则无法适应复杂多变的市场竞争状况，可能会使一些对商品其他特性的不当宣传脱离法律规制，损害消费者和市场竞争对手的利益。当然，也不宜对该项规定作过于宽泛的解释，虚假宣传的内容应该是与经营者的商品有直接联系的要素，也就是普通消费者购买、选择商品时可能会予以考虑的要素。

本案中，原告加多宝公司指控虚假宣传的内容，主要集中在王老吉品牌传承和王老吉凉茶配方归属，王老吉凉茶市场销售地位，加多宝董事长陈鸿道行贿潜逃与双方争端的关系等方面。根据现有证据，广药集团在发布的争议广告中描述的“广药是王老吉唯一传承实体”、“广药拥有王老吉独家配方”等内容，属于对事实的片面和歪曲描述，容易造成相关公众对凉茶产品的配方和传承产生误解，属于虚假宣传行为，其他内容则不构成虚假宣传。

（二）关于被告广药集团行为是否构成商业诋毁的认定

法院认为，依据不正当竞争法的相关规定，构成商业诋毁必须存在捏造虚伪事实，必须具有对外传播的行为，必须存在竞争者的商品声誉或商业信誉足以受到损害的后果。捏造虚伪事实是商业诋毁的行为要件，其既包括凭空捏造不存在的事实，也包括对客观事实的歪曲散布，还包括对客观事实的不当评述等。足以损害竞争对手的商誉是判断捏造虚伪事实的实质要件，认定是否达到足以损害竞争对手的商誉，需要看散布的信息是否足以扭曲相关消费者对竞争对手商业形象的认知，从而影响其商业利益。同时，由于商誉存在形态上的无形性，对商誉是否受到侵害应通过对侵害行为的性质、情节和手段等予以综合分析后作出判断，而不能比照侵害有形财产权那样要求被侵害人就损害后果进行举证说明。此外，商誉在本质上是相关公众对经营者的综合评价，它不仅包括相关消费者对经营者提供的商品或服务的评价，还包含相关消费者对经营者经营管理、企业文化、社会责任等方面的认知。除对经营者经营商品、服务进行虚假宣传或负面评价可以造成商誉损失外，对经营者经营管理、企业文化、社会责任等方面的不当评价或宣传足以影响相关消费者对其商品或服务的购买意愿时，也可以认定足以损害竞争对手的商誉。

本案中，原告加多宝公司指控争议广告中有17处内容构成商业诋毁，大致可以划分为关于陈鸿道行贿潜逃的事实及评述，对加多宝营销模式的评述，对加多宝广告宣传的评述，加多宝企业性质及案外人王健仪行为等四个部分。法院结合商业诋毁的构成要件，从事实的真实性、评述的正当性、散布的合理性等方面对被告广药集团的行为进行评判，认定广药集团的争议广告构成商业诋毁。

三、被告湖北日报传媒集团发布争议广告时是否尽到了合理审查义务

本案中，被告湖北日报传媒集团陈述争议广告的内容为广告主提供，并提交了刊发争议广告时掌握的背景材料和广告主的免责承诺。但从争议广告的标题和内容判断，该广告具有明确的针对性，且广告中的众多语词和观点陈述具有明显的诋毁性质，被告湖北日报传媒集团作为广告经营者理应对广告主提供的内容进行必要的审查，以免损害广告内容所涉竞争者的商誉，给他人的市场竞争力带来负面影响。显然，被告湖北日报传媒集团在刊发争议广告时未能尽到合理审慎的注意和审查义务，给原告加多宝公司商誉带来伤害，应当承担相应的民事责任。

关于被告湖北日报传媒集团主张的与原告加多宝公司处于不同行业、不存在竞争关系的辩称理由，法院认为，反不正当竞争法的立法要旨在于通过规制经营者的不正当竞争行为以维护正常的市场秩序。从规制现实中形式各样的不正当竞争行为以实现立法目的的角度考虑，不应将反不正当竞争法调整的竞争关系局限于同业者之间的竞争关系。对行为人帮助他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系，也应纳入反不正当竞争法的规制范畴。本案中，被告湖北日报传媒集团通过发布争议广告，在帮助被告广药集团提升企业形象、争取交易机会的同时破坏了原告加多宝公司的企业形象和竞争优势，其行为在性质上属于帮助他人实施不正当竞争行为，理应受反不正当竞争法的规制。

综上，法院判决两被告就涉案的不正当竞争行为向原告加多宝公司赔礼道歉、消除影响，并赔偿原告经济损失人民币20万元。

对于一审判决结果，广药集团当庭表示不服，将进行上诉。

此次，湖北高院二审判决驳回广药集团的上诉请求，维持原判。湖北高院认为，广药集团以国家机关、公正处的名义进行不实宣传，增加了消费者产生误解的可能性，广药集团的行为构成我国反不正当竞争法规制的虚假宣传。该判决为终审判决。

来源：整理自“深圳热线、SHIPA案例报告、楚天金报”

编辑：IPRdaily王梦婷