《广告法》中绝对化用语的禁令，您搞清楚了吗？

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新《广告法》自2015年9月1日施行以来，针对广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语这一禁止性规定的理解和适用，出现了一些分歧，在业界和学界均引起了不少争论。新法颁布以来，小编为读者奉上了《新广告法语境下绝对化用语的执法路径》《绝对化用语并非绝对不能使用》《被误读的绝对化用语禁用条款》《准确理解法律条文　精准查处违法行为——谈适用《广告法》对绝对化用语广告案件的查处》等文章，围绕绝对化用语的法律适用，不同的作者从不同层面谈了各自的理解。今日小编再给大家推荐一篇文章，作者刘双舟是中国广告协会法律咨询委员会主任，撰写过大量关于新《广告法》的理论文章，本文由他结合最近发生的一些新案例与出现的一些新情况撰写而成，供广大读者参考借鉴。

◎绝对化用语禁令的立法目的

对于《广告法》中的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，学界有三种不同的称谓：一是“最高级用语”，二是“极限用语”，三是“绝对化用语”。那么，哪一种称谓更加“规范”呢？1997年8月8日《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997﹞第207号）中的表述是“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘极品’两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语”。1997年9月16日《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997﹞第225号）中的表述为：“‘第一品牌’等广告语，是与‘最佳’含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用。”

由此可见，“绝对化用语”这一称谓是得到普遍认可的。

我国最早的规范广告活动的法律文件是国务院1987年颁布实施的《广告管理条例》（国发〔1987﹞94号）。该法律文件中并无禁止绝对化用语的规定。1995年施行的《广告法》第七条首次出现禁止绝对化用语的规定，即广告“不得使用国家级、最高级、最佳等用语。”至于《广告法》为什么要禁止绝对化用语，其立法目的何在？官方文件已无从查清。1995年中国方正出版社出版的、由原全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》第33页的解释是：“广告应当真实、明白，不得误导消费者。使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现。因此，本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”

修订后的《广告法》保留了这一禁止性规定。新法自2015年9月1日施行以来，虽然有关绝对化用语的争议比较多，但尚未有官方机构对该规定的立法目的作出解释，仅有一些学者或参与立法、执法的人士，在其出版的有关《广告法》的释义或解读中，作出了一些学理性的解释。这些著作按照出版时间先后共有四本：中国工商出版社2015年5月出版的，由笔者编著的《中华人民共和国广告法释义》；中国法制出版社2015年7月出版的，由全国人大常委会法制工作委员会经济室副主任王清主编的《中华人民共和国广告法解读》；中国民主法制出版社2015年8月出版的，由全国人大常委会法工委经济法室主任王超英、国家工商总局法规司司长姜天波主编的《中华人民共和广告法释义》；中国法制出版社2016年3月出版的，由国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》。这些学理性解释都不具有法律效力，但对于理解法律的规定具有一定的参考价值。

通俗地讲，所谓绝对化用语，是指不符合客观条件或不受时空限制，形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。从上述解释来看，我国《广告法》禁止绝对化用语的考虑主要有三个：一是绝对化用语违背了事物发展的客观规律，二是绝对化用语容易给消费者造成误导，三是绝对化用语可能导致不正当竞争。

新《广告法》有关绝对化用语的规定，除了法律责任外，其他内容与原《广告法》的规定并无差异，但施行后却在业界引起较大争议，以至于成为媒体热点和执法难点，这可能超出了立法者的预见，但仔细分析，也不难理解。禁止绝对化用语与商业广告本身的目的是相矛盾的。商业广告的目的在于推销自己的商品和服务，因此，广告就是要说自己比别人好，自己最好，这是广告的本性决定的。

另外，《广告法》对绝对化用语只能做原则性规定，即“不得使用最高级、国家级、最佳等用语”，但广告实践中，表达“最高级”“国家级”“最佳”含义的同义词是无穷无尽的，而且不同语境下，人们的理解又千差万别。因此，绝对化用语成为执法热点和难点是非常正常的。

新《广告法》公布后，网上流传着各种“极限词”名单，一时间商家人人自危，某电子商务网站甚至将“最高人民法院”出版的图书介绍中的“最”字屏蔽……媒体热炒上述名单虽说吸引了民众对新《广告法》的关注热情，但也导致不少误解。其实旧《广告法》第七条第二款第（三）项早就明确禁止使用绝对化用语，“极限词”的称呼并不规范，且名单中所列举的禁用词并不准确。

◎如何理解和判断绝对化用语

对《广告法》中有关禁止绝对化用语的规定，不能机械地从字面上来理解，应当依据广告内容、具体语境综合判断是否属于绝对化用语，在实践中可以考虑从以下几个方面来综合判断。

（一）内容指向的相关性

只有广告语明确指向经营者所推销的商品或者所提供的服务时，才属于禁止性绝对化用语。

1997年8月8日工商广字〔1997﹞第207号答复认定“极品”两字，属于绝对化用语。在一个案例中，燕某在河南南阳禄康源百货有限公司购买了8瓶“东方树叶”茉莉花茶原味茶饮料，货款共计28元。该产品由农夫山泉公司生产并标注“上品饮茶，极品饮花”作为广告宣传用语。燕某饮用后，认为该产品包装使用了法律禁止的绝对化用语，向法院提起诉讼，要求商家赔礼道歉、退还货款28元、赔偿28元。法院判决原告败诉，理由是：茶饮料外包装上标注的“上品饮茶，极品饮花”不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理解的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求。“茶”和“花”非特指某种茶或花，而是对各类茶饮料和花卉的统称，因此不属于法律所禁止的绝对化用语，农夫山泉公司在产品包装上标注“上品饮茶，极品饮花”不构成虚假宣传。

在另外一个案例中，刘某在一超市购买了某品牌冻榴莲肉，包装盒上标明“该品牌榴莲是马来西亚榴莲中的极品”字样。刘某认为该宣传用语明显违反《广告法》，属于欺诈消费者的行为，要求判令超市退还货款6102元并给予3倍赔偿金。法院认为，在包装物上直接或间接地介绍自己所推销的商品，属于广告，而广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，涉案产品包装上使用了“该品牌榴莲更是马来西亚榴莲中的极品”宣传，与《广告法》禁止使用的介绍用语含义相同，属于绝对化用语。

（二）时态上的现在性

绝对化语用必须是对一种已经存在的客观状况的表述，如果是对将来的目标的表达，通常不在禁止范围。如“海信电视，中国第一”的广告语就是对现有能力的表述，意思是现在市场占有率已经达到的这样的水平。而“力争冲出亚洲，引领世界潮流”这样的广告语则是对未来目标的表示，不属于禁止的绝对化用语。

（三）时空上的虚无性

绝对化用语常常采用虚化时空条件的手法，违背事物动态发展变化的客观规律，故意造成误解。比如“全国销量第一”“市场占有率第一”等。“第一”也许是事实，但是由于虚化了“时空条件”，变成了“永远是第一”的绝对化状态，应当予以禁止。但是用于同一品牌或同一企业内部的产品的描述，如“本小区最大户型”“本款最小尺码”“本企业年度最新产品”等，这样的广告语因为时空条件明确且客观真实，则不属于禁止的绝对化用语。

（四）表达上的非愿望性

绝对化用语通常是对一种事实状态的表述，而不是对一种主观愿望的表述。比如“质量好到违反《广告法》”“最新技术”“最先进加工工艺”“100%安全”等，都是描述一种事实。表达经营理念或目标追求等主观愿望则不属于禁止的绝对化用语，如“顾客第一”“诚信至上”等。

（五）词性上的形容性

绝对化用于通常在作为形容词使用时才属于禁止范畴。倘若作为序数词用语，如首发、首映、首播、首家、首款、最早成立等，或者作为数量词如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，应当允许使用。还有作为固定用语中的一部分当然可以用，如最高法院、超级联赛等。

（六）损害后果的可能性

《广告法》对绝对化用语采取的是完全禁止的态度，即只要是绝对化用语，无论其是否存在“误导”或“不正当竞争”，都应予以禁止。这便涉及一个问题，即依法取得的国家级、最高级、最佳用语能否使用？在《广告法》修改过程中，国务院法制办公布的征求意见稿的表述是“不得使用国家级、最高级、最佳等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“一审稿”中的表述是“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语，但是依法取得的除外”。全国人大常委会“二审稿”中就没有出现“但是依法取得的除外”这样的表述了，仅仅出现“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。因此，在判断绝对化用语时，是否存在“误导”或“不正当竞争”这样的损害结果，不是必须要考虑的，即便考虑也只要看有无“误导”或“不正当竞争”的可能性即可。

◎绝对化用语的法律适用问题

关于绝对化用语的法律适用，首先要明确两个法律原则：对商家而言，凡法律不禁止的，都是允许的；对执法者而言，凡无法律授权的，都是禁止的。

根据这两个原则，执法中不宜随意扩大绝对化用语的适用范围，除《广告法》列举的“国家级”“最高级”“最佳”用语以及国家工商总局曾明确答复的绝对化用语外，其他用语要谨慎认定。

其次，要注意“等内等外”的问题。对于明显的“最高级”“国家级”“最佳”用语，执法中要明确禁止。比如“杭州最好吃的糖炒栗子”“本店栗子选用中国最好最优的××栗子为原料”、“杭州最优秀炒货店”等（编者注：杭州市市场监管局日前公布处罚决定，对使用上述广告语的炒货店作出罚款20万元的处罚）。关于《广告法》中“不得使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”中的“等”的理解，涉及《广告法》的解释权问题。对于如何理解最高级、国家级、最佳的含义，应由立法机关即全国人大常委会解释；对于行政执法中如何认定最高级、国家级、最佳，应由国家工商总局解释。除国家工商总局明确认定过的绝对化用语外，其他疑似的绝对化用语均属“等外”。笔者认为执法者无权自行作扩大解释。

第三，关于“等外”的疑似用语的处理。禁止绝对化用语的主要立法目的在于维护和落实“广告真实性原则”，因此，执行机关应当适用《广告法》中与“真实性原则”有关的其他条款具体处理。比如，《广告法》第四条、第五条、第八条、第十一条、第十二条、第二十八条等。如果这些规定不适用，则应当向国家工商总局请示答复。

最后，国家工商总局曾经认定过的绝对化用语还有“顶级”“极品”“第一品牌”，但是认定的规范性文件前不久被撤销，那么“顶级”“极品”“第一品牌”是否仍属于绝对化用语呢？笔者认为，这些用语仍然属于绝对化用语，应当被禁止。因为国家工商总局的答复具有法律解释性质，“顶级”“极品”“第一品牌”的含义本身属于绝对化用语，总局才答复予以认可，而不是因为有答复后它们才成为绝对化用语。另外，之所以撤销相关规范性文件，是因为新《广告法》已经吸收了这些答复，没必要在新法施行后继续保留这些文件。

来源：中国工商报

作者：刘双舟中国广告协会法律咨询委员会主任

编辑：IPRdaily王梦婷

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