商标商誉法律关系影响因素讨论—以凉茶商标之争为例

IPR Daily，全球影响力的知识产权新媒体

426.cn，60万知识产权人的上网首页

加多宝、王老吉系列诉争、营销大战、甚至大打出手反映出无论法律如何、法学家或世人看法如何，商人都会执着追逐与捍卫他们认可的正当利益。凉茶巨头法庭内外纷争不断反映出案件判决的社会效果太差，也折射阿出利益之争永无止境。凉茶商标案只是冰山一角，在互联网+时代，在全球经济一体化时代，商标法的无奈可能日益增加，搜索引擎商标侵权、定牌加工、微信商标案等等，商标法不都没能给出有效解决方案吗？寻求案件判决的法律效果与社会效果俱佳，其意义不仅在于单个案件之审理，更在于思考商标法应如何在新环境下有效发挥作用，追溯商标制度史探寻影响商标商誉关系的深层因素，对解决该问题或许有所助益。

工业革命前商标商誉关系及其影响因素

早期英美商标案件介绍。追溯商标制度发展历程可以清楚看到18世纪到19世纪中期即商标法发展早期商标与商誉在法律上呈分离样态，商标不是商标权人独占符号，商誉没有进入法律视野。工业革命前商标注册制度尚未确立，商标权人通过使用获取商标，那时“商标权……实际上只有在遭受侵犯时才能被证明存在”①。当时英国1742年“Blanchard v. Hill”案②与1783年“Singleton v. Bolton”案③，美国1857年Brooklyn White Lead Co. v. Masury案④等几个案件清楚地反映出两国法院立场，出于保护公平竞争秩序，让消费者免于被欺骗，基于此商标才能得到保护。因此只有在使用相同标志，具有欺诈意图（fraudulent design），标志尚没有通用化，这几种情形都具备时法院才会为商标所有人提供禁令救济。美国法院则进一步认为，如果缺少证据证明被告存在欺诈意图，那么原告所受到的商业利益损失只能被视为公平竞争的结果。

上述案件颇让人困惑，从案件相关判决看当时亦赞成现代商标法基本理念，同时给予公平竞争秩序、消费者、商标所有人三者以保护，为什么却采用了与现代商标法截然不同的商标保护方式，仅基于欺诈之诉为其提供不完全保护呢？两大理论支撑英美法院的做法。

一方面，法院认为商标“以信息传播为基础（communication-based model）”⑤，保证商标来源信息真实、可靠、一致，维护公平竞争秩序使消费者免于被欺骗，具有正当性。另一方面，法院认为商标不具有财产性，按照洛克劳动财产论，商标取自公共符号资源，商标所有人没有在其上添加任何劳动或创造性因素，不可能成为个人财产。理念支撑的不仅仅是行为，还有制度，与此相应商标采用使用制度，而非注册制度，因此商标所有人拥有的商标不是其专属标志。在法律视野中没有商标权存在，没有商誉存在，即商标与商誉在法律上呈现彼此分离样态是法院秉持正当性理念的必然结果。

上述案件让人困惑之二在于为什么商标所有人听任法院给予商标不完全保护？按照现在的逻辑，不完全保护意味着商标保护的社会效果不好。果真如此，对比加多宝与王老吉对待商标利益的态度，当时商标所有人做法发人深省。

英美早期商标案引发的思考。一是自然经济环境给予的简单可行机会与限制。马克思说“法的关系正象国家的形式一样……根源于物质生活关系”⑥，物质制约性是法律本质中的最根本属性⑦。早期商标案件出现在工业革命之前或刚刚启动时，当时英国社会是自然经济，很多商品生产与销售囿于狭小地理区域，商标也在此范围内传播，人们通常熟知本地区商业标志，很容易证明未经许可使用他人商标存在欺诈嫌疑，商标所有人制止他人使用自己商标比较容易。即使商标并不是一项独占权，但考虑商标生存环境，当时给予商标的保护比较全面，自然经济环境与当时的法律相互配合提供了以简单方式全面保护商标与商誉的可能。

农业社会使商标易于保护，但限制了商人的发展，他们在农业社会中是弱势群体，没有话语权，难以推行商标财产化观念，当时以商标权方式保护商标存在客观不能。

二是商标价值缺乏社会舆论认同。没有外在舆论支持，商人要推动商标制度变革难度颇大。商人参与商业实践从中可逐步意识到商誉的价值，但商人在农业社会中数量有限，当时法院、立法机关、农民等社会各界缺乏对商标价值的认同。制度变革成功又必然需要各方达成一致意见，这是一个漫长的过程。英国从1862年第一次提出制定统一商标制度的建议到1875年最终确立商标注册制度，前后共历时13年，即便如此在商标注册制度确立后的若干年法院依然对商标财产化观念持疑虑态度，怀疑商誉是否真实存在或价值巨大。显然直接保护所谓商标权缺乏舆论基础。

三是商标所有人保护商标利益的动机及保护模式选择。商人有保护商标的强烈动机，商标所有人启动司法程序，法院以欺诈之诉保护商标就是明证，历史证明无论社会各界认识如何，商人为保护自己的利益，会在动机驱动下不遗余力与相关方博弈。但保护商标不能等同于用商标法保护商标，前者是商人的动机，后者是一定条件下可行的保护方式；用行为学观点解释前者是驱使个体达成目标的动力，后者是行动指向的可实现目标。个体会基于个人价值观等多种因素，选择最有效满足其动机与需要的手段，商人在乎的是如何低成本有效地保护商标利益，选择欺诈之诉保护商标是因为这就是一定条件下可实现的目标。

如前所述，法院愿意基于欺诈保护商标，但不同意用排他性财产权方式保护商标，商人实力弱小难以影响舆论和法院，在工业革命前采用商标权保护不太可能；但当时自然经济环境又使以欺诈之诉保护商标效果极佳。以欺诈为名保护商标简单快捷效果好，其他方式保护商标困难重重，商人当然愿意法院以欺诈为名保护商标及商誉。这可能就是当时商誉游离于法律之外，没有成为排他性权利的真正原因。商标与商誉的法律关系，乃至商标制度本身是商标所有人在动机驱动下根据可行性条件选择的结果，随着经济等环境的变化，随着其他影响因素的变化，商标制度可能会随之而变。

工业革命后商标商誉关系改变及影响动因

工业革命后受社会经济环境巨变的影响，原有商标保护模式效果欠佳，法院在保护商标维护公平竞争的正义感影响下，商人在保护自己创造的利益动机趋势下，分别对新商品经济做出回应，并由此影响到立法机关、社会公众，最终确立商标财产化观念，建立注册商标制度，使商标商誉从最初的分离，到最终走向彻底融合。

商品经济带来的机会与威胁

一是商人数量增多经济实力逐步强大。19世纪中期以后，商标存在的社会经济环境发生巨变。当时英国工业革命已经接近尾声，“……工业资产阶级已经积聚了强大的经济实力……，19世纪20年代，英国工业生产已占世界资本主义工业生产比重的一半；1821年，英国全部家庭……从事工商业的占48%”⑧，资产阶级数量众多，经济实力庞大，为他们争夺话语权创造了条件。

二是商标进入远方陌生地理区域。“在19世纪早期，商业还大部分具有地方性，不同地域的商人可能善意地采用相同或近似商标。”⑨当农业社会转变为工业社会，商品经济日渐发达，商品销售与竞争在更大范围内展开，商品跨地域销售与竞争以及在多层级销售渠道中出售商品成为常态。这种变化打破了商业的地域性，商标随着商品进入新的陌生地理区域内。以前在远方不同市场上在商标权人不知情的情况下即使存在两个相似或相同商标，也不会引发消费者混淆，但工业革命后这些商标一旦出现在同一消费者市场上，消费者混淆无可避免。

三是司法实践中证明存在欺诈变得异常困难。司法实践中要证明欺诈确实存在变得异常困难，商品经济下先前有效的商标保护模式效力降低。商标进入陌生地理区域意味着要证明后来的相似或相同商标所有人是基于欺诈在同一类商品上使用相同或相似商标变得非常困难，而且确实可能存在不知道有人在远方市场上使用与自己相似或相同商标的情形。这种情形即使在现代也没有有效避免，最近闹得沸沸扬扬的微信商标案就是典型的例子。这种情形让法院和商人都处于极端不利的处境中。一方面，法院难于审理涉及欺诈是否存在的商标案件，另一方面商人利益可能失去保护。商标原有保护模式无法有效保护商标及其承载的商誉，隐藏在商标阴影中的商誉有脱离商标权人控制的迹象。

法院对商品经济的回应

一是法院扩张欺诈涵义。商品经济条件下，原来有效的商标保护模式失效，为此法院扩大解释欺诈原则，在判决中悄然引入商标财产化观念。1824年英国“Sykes v.Sykes”案⑩以及1833年Blofeld v. Payne案分别从不同角度扩大了欺诈涵义。前一案件中法官认为被告明知零售商会欺骗顾客，即使自己没有欺诈之行为，实质上还是在做虚假陈述。后一案件中，陪审团认为原被告产品质量相似，但依然认定被告使用与原告相似的包装构成欺诈。上述案件显示法院维护正义之决心，同时亦反应出市场机制失灵已经无法有效解决商标冒用问题，必须引入新机制。后一案件中用相同品质产品冒用他人商标本身就是商标具有独立于商品之外价值的明证，这为在法律上认可商标承载着商誉，商标本身具有价值奠定了基础，由此商誉开始走入法律视野，商标与商誉呈现结合迹象，暗示商标财产化观念悄然进入司法领域。

二是法院引入财产化观念。事实上当商品销售跨越空间地域，商标与商标的碰撞越来越多，法院采取的措施并不能有效解决这一时期多数商标案件中如何证明欺诈问题。加之受同时期商标财产化争论的影响法院开始转变观念。1862年Cartier v. Cartier案是一种标志性转向，案件主审法官认为，商标是私人财产，未经许可模仿他人商标，可据以推测行为人有模仿之故意，还可再推论出行为人试图窃取商标承载的竞争优势，应该禁止行为人之行为。

该案第一次提出好的商标负载着竞争优势，模仿他人商标就是窃取竞争优势，后者可以带来销售量与销售利润，上述案件中法院实质上承认商标具有价值。1863年Edelsten v. Edelsten案，以及Hall v. Barrows案，明确表达出商标可以代表商品质量，商标权人拥有商标，及商标可转让观点，这意味着商标财产化观念在英国司法体系中明确化了。

商人创设商标注册制度回应商品经济

一是经济环境变动下商人保护商标利益的动机再次激发。工业革命后商品经济来临，隐藏在商标背后的商誉逐渐脱离商标所有人控制，此时商标存在的社会经济环境已经发生巨大变化，随着商品跨地域销售，商标进入陌生地理区域，司法实践中要证明欺诈确实存在变得异常困难，法院利用欺诈之诉保护商标效果欠佳，即使法院扩张了欺诈涵义，相关商标案件审理依然不尽入人意，商人非常清楚商标中承载的商誉蕴含着巨大价值，渴望有效解决商标冒用问题，遏制不当竞争，由此商标所有人产生寻求新方法保护商誉的强烈动机。

二是商人选择以影响立法方式保护商标利益。商人选择以影响立法方式保护商标利益，1862年试图把商标财产化观念引入法律中，提交《谢菲尔德法案》主张商标注册制度，从而确立商人在其商标注册后的独占使用权。该法案终被否决，但各地商人保护商标利益的愿望非常强烈，在1875年商标注册制度最终确立前的13年间，各地商会不断努力推动商标财产化，引发国会、民众、甚至商人群体本身展开了各种讨论。商人选择以立法方式保护商标利益基于两个原因：其一，原有商标保护模式无法给予有效保护，必须创新制度；其二，这一时期商人实力空前强大，群体规模大，经济实力强，而且随着资本主义工业的发展，社会生产力推进，资产阶级还在继续扩展中，有足够的实力影响立法、影响舆论。

三是《谢菲尔德法案》促进各界达成共识。1862年《谢菲尔德法案》真正的意义在于让商标注册制度进入英国国会视野之中，并引发英国国会激烈讨论，虽然胎死腹中，但是该提案给英国社会进行了一次有关商标性质的洗礼，社会各界对商标财产化观念认识更加深刻，商人群体对此问题的理解更为透彻，这场讨论持续了13年，期间民众对商标的认识逐步形成共识，为商标注册制度确立奠定了舆论基础。从此在法律上商标财产权得到确认，商誉正式走出幕后实现与商标的融合。

法院正当性考量影响下的近期商标与商誉关系

商标注册制度建立后商标商誉关系在法律制度上已经彻底融合，但是在司法实践中二者依然处于分离状态，法院始终以维护公平与正义为己任，是否欺诈依然是能否使用某个标志的标准。

法院认为公共符号资源不应落入私人领域。法院基于防止公共符号资源被垄断的已有考量，虽认可商誉存在，却拒绝给予商标独占性保护。Singer v.Loog案件中法官认为原告对Singer标识享有专有权，但同时指出如果不能证明公众在案件中受到了欺骗或者有合理的欺骗可能性存在，就无权制止他人对商标的使用。该案中商标纠纷解决依据是公众是否受到了欺骗，依然是以维护公平竞争为价值取向，而不是保护商标权人的合法权益。此案中法院认同商标权人将标记做商标使用可以创造价值，商标权人应当享有商标带来的利益，但是反对将公共符号资源纳入私囊。法院的逻辑是公共符号是共有资源，大家都可以用，只要其他人使用时没有欺诈意图，商标权人就不可以制止他人使用商标，在法院的视野中商标与商誉二者不能等同。

法院观点具有正当性。法院基于防止公共符号资源被垄断的考量有其合理性，符合洛克劳动财产权理论观点，后者是知识产权正当性的重要依据，依照洛克劳动财产论，商标既然是公共符号资源，并非商标权人劳动所得，在他人无欺诈意图情景下，允许他人使用商标并无不妥，这与法院认可商誉是商人私人财产并无冲突。法院显然是将商标商誉区别对待的，商誉与商标在司法实践中依然是分离的，商誉依然游离于法律保护之外。

注册制度在司法系统中的无效性。法院拒绝给予商标所有人商标专属权，注册制度在司法系统中失效，这与该制度确立初衷有一定分歧，商人推动创立商标注册制度是因为在商业实践中商誉是极其重要的资源。商标注册制度本是商标权人利益无法在欺诈之诉中得到充分保护而推动的制度变革，目的是直接保护商标权人利益，绕开欺诈标准，因为商标随着商品销售地域扩大而广为传播，证明存在他人之欺诈意图越来越难以操作。但是法院基于防止公共符号资源被垄断的考量，依然要求以是否构成欺诈为标准，导致注册制度在司法实践中陷入逻辑困境，没有实现注册制度确立时希望达到的预期目的。

商标类别分化应对法院正当性考量。基于法院的逻辑为获取司法充分保护商标类别发生分化，出现技术型商标（technical trademark）和商业名称（trade mark）两类，技术型商标在商标注册制度下保护更为充分，使用这类商标的行为本身即可以证明存在欺诈意图。商业名称是商业活动中使用的姓氏、地理名称、描述性词汇等，属于公共符号资源。商标注册制度下商业名称只能获得反不正当竞争救济，在制止他人使用之前仍然必须证明存在欺诈意图，商业名称获得的禁令救济仅限于在特定地理范围内不可将该商标使用于竞争性商品之上，考虑到商业名称使用范围随着商品销售而扩张，商业名称中承载的商誉并没有得到充分保护，商标注册制度在司法实践中面对的逻辑困境依然存在。

法院观念彻底转变的影响。当法院意识到商誉价值巨大，商誉与商标关系紧密，上述问题才得到妥善解决。这符合法院保护消费者免受欺诈以及维护商家劳动所得之目的。20世纪主流观念转变为“商标是商誉的载体，本身并不重要，商誉是私人财产，需要法律保护”法院认可商誉的存在与价值，商标与商誉在法律上再次结合，这一次商誉似乎超过商标在二者关系中占据了更重要地位。

结论与讨论

关于商标商誉法律关系影响因素的结论。追溯商标制度发展史可以得出如下几个结论：一是商标价值来源是影响商标商誉法律关系的根源，商人充分保护商标利益的强烈动机是商标制度以及商标与商誉关系变化的主因，商标制度的具体类型是社会经济类型，商业模式、商品销售范围、商标传播范围、公众舆论、立法与司法机关对相关问题的认识与实践、商人实力等因素共同作用下，商人为有效保护其利益做出的选择。二是就商标制度适用的社会效果而言，商标注册与商标使用制度无所谓优劣之分，只有在一定条件下谁更能充分保护商标所有人利益之分。三是商标与商誉在法律上具有可分离性，虽然商标法现在认可商誉与商标，二者在法律上密不可分，但商誉在法律上曾经不被认可，在法律上商标曾经只是来自公共符号资源的标志。四是互联网+时代，商标与商誉在法律上的关系或可能在上述多种因素影响下继续发生变化。

关于凉茶商标系列讼争的反思。法律上商标与商誉时而融为一体密不可分，时而又呈分离，或半分离样态。那么在实际商业活动中商标与商誉的关系若何呢？王老吉与加多宝之间持续数年的纷争，或可给出一点启示。几年来王老吉与加多宝先是争夺王老吉商标，后又争夺红罐包装，还争夺过“怕上火喝王老吉”广告语。这些年王老吉案诉讼标的在不同物体之间移转之事实暗示着商誉可以投射在不同载体之上，王老吉案中商誉载体包括商标、包装、广告语，反映出商誉与商标在商业实践中可以分离，可以由几个载体承载商誉，商誉也可以融入不同种类的商标中。法律上商标与商誉具有可分离性，法律外商业活动中商标与商誉也可以分离。沿此思路推理，王老吉加多宝案中，由加多宝集团投射到王老吉商标上的商誉或可以同时投射到其他物体上，与王老吉商标权人共享王老吉商标承载的商誉。

各方共识是法律制度充分发挥效用的基础。商标制度史还反映出一个问题，一项法律制度从建立到具体实施需要在一个较长时间内相关各方逐步达成共识才能真正发挥作用。中国商标法由国外移植而来，国人对商标及商标法的认识有待于深化。由此在商业实践活动中对商标认识不足，误将商誉投射到他人商标之上，即使其后有欺诈行为，是否就应该为此丧失使用资格无缘于自己创建的巨大商誉？惩罚是否太重？众多知识产权法学家针对凉茶商标系列案件展开了激烈论争，法官亦很慎重，案件判决的法律效果相当不错，社会效果却差强人意。凉茶巨头间的纷争不会停止，还可能以其他形式表现出来，彻底平息争斗或需要创新思路。

【注释】

① Farina v. Silverlock, (1856) 6 De. G. M. & G. 214,217,43 Eng.Rep.1214,1216（Ch.）.

②③ 余聪颖：“商标与商誉关系的再思考—由‘王老吉’商标的法律纷争说起”，《司法讨论》，2012年第9期。

④ Lionel Bently,From communication to Thing: Historical Aspects to the Conceptualisation of Trade Marks as Property,in G. Dinwoodie and M.Janies(eds.), Trademark law and Theory: A handbook of Comtemporary Research 15, 2008.

⑤ 黄海峰：《知识产权的话语与现实—版权、专利与商标史论》，武汉：华中科技大学出版社，2011年，第227~228页。

⑥《马克思恩格斯全集》，北京：人民出版社，1998年，第412页。

⑦ 付子堂：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2009年，第90页。

⑧ 周呈芳：“论工业革命的社会后果”，《内蒙古大学学报》（哲学与社会科学版），1989年第1期。

⑨ General Electric Co. of U.S.A v General Electric Co. Ltd. [1972] 1 W.L.R. 729，at 743.

⑩ Sykes v.Sykes，107 Eng.Rep.834(K.B.1824).

Blofeld v. Payne,4 B.& Ad.410(1833).

Cartier v. Cartier（1862）31 Beaver292.

Edelsten v. Edelsten(1863) 1 De G.J.& S.185.

Hall v.Barrows (1863)4 De G J & S 150.

余俊：《商标法律进化论》，武汉：湖北科技大学出版社，2011年，第90页。

来源：人民论坛