专利问题影响新三板挂牌企业持续经营及创业板转板

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新三板所取得的成绩令人鼓舞，其制度的优越性不容置疑，但是仍存在不少问题，本文将从专利问题阐述它们是如何影响新三板挂牌企业持续经营及创业板转板。

新三板所取得的成绩令人鼓舞，其制度的优越性不容置疑，因此不再赘述。目前新三板存在的主要问题主要有以下三方面：

第一、流动性弱：新三板是我国多层次资本市场的重要组成部分，具有着注册制的试验田的重大意义，但新三板是新生事物，存在着很多问题，但是最重要的问题无疑是流动性。目前新三板市场挂牌企业的数量7800多家，流动性与如此庞大的市场不相匹配。

第二、转板难度大：既然反复强调新三板是多层次资本主要组成部分，就不应该回避转板问题，应逐步探讨和建立完善转板机制。众所周知，目前很多创新层企业财务指标符合甚至高于登录创业板条件，新三板是一个需要时日才能发展壮大的证券市场，由于流动性不足，企业融资能力有限，对进入更高层级资本市场发展的需求无可厚非。很多企业当初登录新三板是为了抓住短暂融资机会，从而向创业板发起冲刺。但从过往来看，从新三板成功转板到“中小创”的数量稀少。

第三、企业自身创新能力存在问题，主要是知识产权权属不清晰：创新是企业的灵魂，但很多企业恰恰在创新能力，主要是知识产权权属的界定上存在重大问题。譬如：研发支出资本化是否符合企业会计准则的规定，无形资产定价是否合理、是否为公司核心技术、是否与主业相关、是否形成产品及特定盈利模式存在问题。

截至目前，有些新三板公司因无形资产出资不实、专利出现瑕疵导致转板遇挫。当然、这也是轻资产、高科技企业的通病。

案例1：2012年11月,甘肃省高级人民法院二审调解结案。调解结果为:某新三板挂牌企业须向原告支付于本案二审结案前生产、销售和许诺销售某型号的执法记录仪产品的专利补偿费用45万元,于2013年3月31日前一次性付清。涉诉产品双方既往不咎,对其再生产事宜,由被告与原告再行协商。针对这一情况，主办券商认为:公司某产品因涉及专利诉讼停止生产销售,可能对公司经营造成不利影响。但是由于该产品发展良好,公司具有持续经营能力。虽然券商有如此结论，但仍然对该公司资本市场造成了不利影响。

某公司在登录创业板的关键时刻，专利出现瑕疵，虽然已经拿到批文，但是最终失败。

案例2：2010年2月26日证监会下发了《关于某股份有限公司的首次公开发行股票并在创业板上市的批复》的通知，此举表明，公司上市计划已经走完了最关键的一步。然而，就在下发上诉批复之前的2月24日，国家知识产权局的网站上宣布，该公司拥有的四项外观技术专利权被终止，同时终止专利权的还有一项实用新型技术专利，所有申请专利技术被终止专利权的原因皆为“未缴年费专利权终止”。这一消息被曝光后，直接导致该公司创业板上市失败。

上述二个案件均说明“专利”对新三板挂牌企业持续经营及在创业板上市有着决定性影响。

因为专利权等知识产权的权属纠纷或无效及瑕疵会使拟上市企业丧失市场竞争能力，会使拟上市企业不具备成长性要素，甚至失去在创业板上市的基本要件。

创业企业依靠高新技术快速蓬勃发展，而高新技术则依靠“专利”加以保护。如果没有“专利”有效持有和有效保护，创业企业就无法实现一定时期的垄断，就会影响其快速发展。由于“专利”在高科技产业中的重要地位，使得高科技产业的发展对“专利”权的有效持有和有效保护具有高度的依赖性。高科技企业的核心竞争力立足于企业强大的核心技术，但核心技术本身不等于核心竞争力，而只有通过获得“专利”权的形式才能使企业技术优势转化为市场优势。“专利”权是企业赢得持续获利能力的根本保障，而这种持续获利能力则是构成企业核心竞争力的关键要素。

专利权(Patent Right)，简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。有专利权就可以申诉不合法的侵犯行为。专利属于知识产权的一部分，是一种无形的财产，具有与其他财产不同的特点。

一是排他性：也即独占性。它是指在一定时间(专利权有效期内)和区域(法律管辖区)内，任何单位或个人未经专利权人许可都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵权行为。

二是区域性：区域性是指专利权是一种有区域范围限制的权利，它只有在法律管辖区域内有效。除了在有些情况下，依据保护知识产权的国际公约，以及个别国家承认另一国批准的专利权有效以外，技术发明在哪个国家申请专利，就由哪个国家授予专利权，而且只在专利授予国的范围内有效，而对其他国家则不具有法律的约束力，其他国家不承担任何保护义务。但是，同一发明可以同时在两个或两个以上的国家申请专利，获得批准后其发明便可以在所有申请国获得法律保护。

三是时间性：时间性是指专利只有在法律规定的期限内才有效。专利权的有效保护期限结束以后，专利权人所享有的专利权便自动丧失，一般不能续展。发明便随着保护期限的结束而成为社会公有的财富，其他人便可以自由地使用该发明来创造产品。专利受法律保护的期限的长短由有关国家的专利法或有关国际公约规定。目前世界各国的专利法对专利的保护期限规定不一。我国规定发明专利的保护期限自申请日起分别为20年，实用新型专利以及外观设计专利的保护期限自申请日起10年。

那么，投资人在考察企业是否具有投资价值时，需要看企业是否有先进技术，还需要看企业是否持有自主有效的“专利”，要看它的“专利权”保护是否全面，是否有可替代技术，是否近期有可能被其他的先进技术超越，它的知识产权保护措施是否有力有效，是否容易被侵权，它的地域保护和市场占有如何等等。这些问题既是确定它的“专利”等知识产权(无形资产)价值的因素，更是确定企业未来的成长性的关键。所以企业计划在新三板挂牌或在创业板上市时应尽早对其“专利权”等知识产权进行细致地梳理和审核，对一些不足加以弥补，以确保其顺利挂牌、上市并实现持续发展。

很多企业在专利方面存在诸多认识上和实践上的错误，作为非上市的公众公司，新三板企业也势必要重视这些问题，从某种意义上说，杜绝了这些错误认识，则会反过来令企业增加其他企业所不具备的“护城河”优势：

1、自主研发的成果不是天生就拥有专利权，也许是别人嫁衣

专利作为企业重要成果，是重要的垄断资源和壁垒优势，但是不主动申请专利，其技术成果就自然得不到法律保护。有些企业认为只要是自主创新，就天生具有自主知识产权。这样理解是错误的，而且会带来很多不利影响。第一、当被盗用其技术创新成果时，造成无法追究盗用者的法律责任，因研发者对成果不具有专利权。第二、更为严重的是研发人反而会被盗用者追究法律责任，因被盗用者抢先申请并被授予专利权。

2、不知道先行一步注册专利，认为只有已成型产品才可以申请专利

专利申请具有排他性，是市场上不存在的产品，当然也未必是已成型的产品，专利申请应抱着“先行一步”的行动方针，最明智的做法是：只要有了成熟可行的想法，就应该申请专利。有很多企业主认为技术仅仅在研发阶段，还未投入生产，没有产品问世，就产生了懈怠，认为可以先不申请专利，等等再说。在产品问世，甚至企业扩大生产之后，突然发现有人侵权并提起诉讼，侵权人则会以专利申请之日技术已经被公开为由进行抗辩。

3、在专利申请上抱着“一劳永逸”想法，认为专利产品的改进不需再申请专利

这项错误认知最容易发生在具有一定专利意识的企业身上，这种错误认识会产生更为严重的后果，当企业申请了一项专利后绝对不代表“一劳永逸”，后期研发工作以及所诞生的新产品或有了任何新的改进，需要再申请法律的确认和保护。当竞争对手对产品进行改进并抢注专利，就会反过来制约并使你不经意间变成侵权人，其结果不亚于未申请专利。

另外需要注意的是：由于我国专利法规定的专利类型有三类：发明专利、实用新型专利及外观设计专利，一项产品发明可同时申请多种专利，技术方案也可以同时申请实用新型和发明专利。实用新型专利批得快，可尽快获得相应保护。认为一项企业研发出来的技术成果只能在申请发明专利或只能申请实用新型专利或只能申请外观设计专利之间进行单一选择的观点也是错误的。

综上所述，新三板企业要对专利进行深入的学习，加强概念的理解，要对专利进行有效的管理，找到技术突破口，制定长远的专利战略规划，排除他人专利障碍，有计划地实施专利战略、确立自己的专利优势。这样可以避免时间和精力的浪费，做到“高枕无忧”，同时避免毫无目的的申请大量专利，结果导致授权率低，浪费时间和精力，更严重的是失去市场竞争优势。

来源：K先生工作室

作者：中国国际科促会新三板研究中心主任张志军、副主任布娜新

编辑：IPRdaily王梦婷