专利优先权不属于司法鉴定范围

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专利优先权不属于司法鉴定范围

---评商建忠诉武汉某公司专利侵权案

上海锦天城（合肥）律师事务所    赵红

案情介绍：商建忠系发明专利201110219810.2的专利权人，其在市场上发现合肥某公司销售的涉案专利产品与其专利涉及的产品技术方案基本相同，经调查取证发现，该公司生产的涉案产品系武汉某公司生产，商建忠遂诉至合肥市中级人民法院，一审胜诉，后武汉某公司上诉至安徽省高级人民法院，二审驳回上诉，维持原判。

本案二审中，被告武汉某公司委托司法鉴定机构对原告商建忠是否享有其发明专利201110219810.2的优先权做出了司法鉴定结论，认定原告不享有专利优先权。笔者就该问题进行了分析，意见如下：

首先，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。

其次，关于司法鉴定范围，根据司法部于2007年7月18日审议通过的《司法鉴定程序通则》和各省市关于司法鉴定业务范围的相关规定，虽然有文书鉴定和知识产权鉴定业务范围，但该两项业务范围的鉴定对象均属于运用技术手段进行的专业性技术鉴定，文书鉴定是把技术鉴定结果负载到文书这一载体上；知识产权鉴定一般依据《信息产业部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定受理规则》等规定来执行，本案属于专利侵权案件，专利案件司法鉴定的鉴定范围一般包括：①被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同；②根据被告提供的证据材料，判定被控侵权技术是否属于原告专利申请日之前已经公开的公知公用技术；③被控侵权产品的外观设计是否与原告的外观设计专利相同或者相近似；④被授予专利权的发明或者实用新型是否具备新颖性、创造性；⑤发明、实用新型专利说明书是否充分公开技术方案；⑥其他。本案中，专利优先权的鉴定并没有明文包含在上述鉴定范围中。

笔者认同二审法院的看法：关于武汉某公司提供的司法鉴定报告证据，根据专利法的规定，国家知识产权局是受理、审批专利权和专利优先权的行政部门，是否享有优先权是国家知识产权局在依法审查专利时，授予专利申请日的合法权益，属于法律问题，不属于技术问题，不属于司法鉴定范畴，故法院对该证据不予采信。

综上，司法鉴定对查明案件事实具有积极地作用，但并不是任何问题都可以通过司法鉴定来得出证据结论，本案涉及的专利优先权就不属于司法鉴定中的技术问题，而属于法律问题，延伸的说，由法律明文规定的法律问题不属于技术问题，不包含在司法鉴定范围内。

作者：赵红  上海锦天城（合肥）律师事务所