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上周，一件酷似国家知识产权局徽记的“图形”商标获得初审公告。这一消息很快在微信朋友圈传得沸沸扬扬，并在新媒体的推动下迅速发酵，演变成一场全民吐槽国家工商总局商标局（以下简称“商标局”）的“公共事件”，传播速度及影响范围几乎超过以往其他所有商标事件。
（图片来源：超凡商标查询网站http://tuotu.chofn.com/）
目前的最新消息是，商标申请人已经表态主动撤回这枚“果汁局”商标。从消息扩散开到被迫主动撤回，申请人在此期间经历过哪些周折，我们无从知道。但是，就是这一枚商标，已经意外将商标局（当前开展商标审查工作的其实是商标审查协作中心）推向舆论的风口浪尖，引发了一场关于“商标审查质量”的信任危机。而对申请人自身来说，也被扣上了“投机者”、“不诚信”的帽子，批评谩骂之声不绝于耳，这种一夜成名的方式对企业来说显然不是什么好事。而此商标的代理机构也遭遇了不小的危机，因为新实施的《商标法》对商标代理机构做了审查责任的规定，针对此类商标，商标代理机构应当明确告知委托人，违反该规定的，可能会面临包括警告、罚款等在内的行政处罚。
此商标造成了重大的负面影响，其原因在于商标本身已触及到《商标法》上禁止性条款的“雷区”，具体来说是涉嫌属于《商标法》第十条第一款第（一）项“中央国家机关标志”以及第（八）项“不良影响”标志。《商标法》第十条的具体规定为：“下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标……”。
以上条款在实践中适用非常严格，企业在树立品牌的过程中应当远离这些“雷区”。否则，稍有不慎，潜在风险就可能会像此次“果汁局”商标事件一样，被随时引爆，并朝着难以预料的方向发展。
当然，也有一些企业不仅没有主动规避“雷区”，反而心存侥幸地贸然“触雷”。近些年来，一些人围绕有影响力的政治人物，申请诸如“孙中山”、“习近平”、“胡锦涛儿”、“胡春华”等商标，其中除了“胡春华”商标曾侥幸注册之外（最后仍被无效），其他商标均被直接驳回。一家福州企业试图以前任商标局局长“许瑞表”的姓名申请商标，亦被“无情”驳回。前些年还出现过一波申请注册“习大大”商标的风潮，各个类别上申请的57件“习大大”商标，无一例外均被驳回。此类申请行为将如何增加商标申请量和审查量，给原本已不堪重负的有限的商标审查资源屡屡加负，我们暂且不讨论，单单站在企业自身角度来说，如果按照当时每件申请800元左右的官费，一千左右的代理费计算，这些企业在这一波“习大大”商标申请中就白白烧掉了差不多十万元人民币。由此可见，此类怀着侥幸心理的投机性注册行为会被严厉禁止。
本文更加关注的是，在“大众创业，万众创新”的号召下，加入到创业洪流之中的创业者越来越多，他们往往能认识到“品牌”的重要性，想要取一个吸引眼球、令人过目不忘的名字，以实现吸引消费者、扩大宣传的效果。但是，这些处于新兴、草创阶段的中小企业普遍缺乏商标知识，在一拥而上选取热门公共词汇命名的风潮下，很可能在不经意间不慎“触雷”。
这些企业在树品牌过程中应当远离“雷区”。并且需要特别注意，《商标法》第十条规定被称为“绝对禁止条款”，在商标审查实践中适用非常严苛。
第一、该条款所禁止的情形“包罗万象”，范围非常广。《商标法》第十条第一款第（一）项至第（六）项的禁用标志规定都较为具体，通过逐一排查的方式可尽量避免。但第（八）项中的“不良影响”规定，属于整个第十条的兜底条款，凡是对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的标志，包括对宗教情感、社会和谐、民族团结、公众情绪、语言文字书写规则等等造成不利影响的，都属于其禁止范围。涉嫌违反第十条规定的标志，即使不属于其他几项的具体情形，往往也会落入“不良影响”这个“如来佛祖的掌心”。并且，这些规定适用时原则上一视同仁，只要是违反规定的标志，不论任何主体，均不得作为商标注册。
第二、针对这些触及“雷区”的禁用标志，《商标法》还在程序方面设置了重重关卡。除了在商标初步审查阶段可能会被驳回之外，对于通过初审的标志还设置了3个月公告期，在此之间任何人均可提起异议。此次“果汁局”商标就是在侥幸通过初审之后的3个月公告期内，被眼睛雪亮的“人民群众”发现并公之于众，还有一些“热心群众”站出来表示要提起异议。而即使是能够度过公告期而获得注册的，也还可能面临被商标局主动宣告无效或者被其他任何人提起无效宣告的风险。比较典型的案例是，上海城隍珠宝有限公司曾在“珠宝”商品上注册“城隍”商标，并于2011年由国家工商总局行政认定为驰名商标。但后来因涉及宗教情感问题被提起无效宣告（当时的法律称为“争议申请”）。法院认为，“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。在此情形下，将“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。最终该商标被裁定予以无效宣告。
此案审理过程中，城隍公司曾向法院提出，“城隍”商标经长期使用建立了较高的市场声誉并形成了相关公众群体，而应予维持。但法院认为：对市场客观实际的尊重不应违背《商标法》的禁止性规定。在该商标违反《商标法》第十条第一款第(八)项的情况下，即使争议商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。
第三、触及“雷区”的禁用标志，不仅不得作为商标注册，也不得作为商标使用。《商标法》第十条规定，措辞就是“下列标志不得作为商标使用”。使用会面临被处罚的风险，《商标法》第五十二条规定，“使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”。笔者曾代理的“WOWO”案就曾面临这一风险。该案中，商标注册人扎根于西南，经营了数百家以快速消费品为主的连锁便利店，其“WOWO及图”商标曾被认定为“成都市著名商标”，但因该商标中包含“红-白-蓝-白-红”相间的条纹，意外被泰国智慧财产厅提出反对意见。这导致商标局以“注册商标指定使用的颜色排列顺序以及在实际使用中的外观样式同泰国国旗近似，违反了《商标法》第十条第一款第（二）、（八）项的规定”为由，依职权下发了撤销通知。后通过在商标局、商评委、法院三个阶段的努力争取，商标最终得以维持。但在这一波三折的过程中，企业面临着极大的压力，因为一旦商标不保，就可能会面临违法使用的问题。
对于企业来说，判断“雷区”难度相当大。除了以上三点之外，还需要注意结合行业特点、文化背景、审查尺度等多方面因素综合考量。
越来越多的创业者加入了“互联网+”的大潮，但互联网企业在树立品牌过程中“触雷”的可能性非常高。究其原因，网络空间催生出的许多新词热词，往往受到网友们的热烈追捧，因而经常成为互联网注意力经济下快速树立品牌的不二之选，但这些词汇作为商标申请时却不一定能得到法律的认可，屡屡被驳回。比如网友耳熟能详的“屌丝”一词，被认为有悖于社会主义精神文明，共计50件“屌丝”商标申请，无一例外被驳回。而在网络游戏中被赋予新意的“土豪”一词，先后出现过多达588件申请，几乎都惨遭驳回。类似情况还有正在申请中的20件“然并卵”商标，恐怕几乎没有通过的可能。
“植物大战僵尸”也是其中的典型，这个网友耳熟能详的商标并未能获准注册。法院认为，以相关公众的认知水平,申请商标中的"僵尸"是传说中的一种身体僵硬的尸体,是具有封建迷信色彩的一种鬼怪。而“植物大战僵尸”含有“僵尸”这一具有封建迷信色彩的构成要素。游戏商标“SF特种部队”也未能获准注册，法院认为：特种部队作为当代军事大国中普遍存在的部队编制，因其装备、战力和其在当前国际政治军事大环境下所执行的特别任务，正得到社会公众越来越多的关注。在此政治背景下，将“特种部队”作为商标的组成部分，容易使社会公众联想到国内外有关政治军事的敏感问题，而不宜作为商标使用。相信此刻会有读者与原告一样提出：“特种部队”旨在告诉消费者，这是一款军旅题材的游戏，符合网络游戏的特点，不产生不良影响。但是，法院对此未予支持。
以上两个案例意味着，涉及到“鬼”、“神”之类的词汇，以及“军队”、“军衔”、“兵种”之类的词汇，虽然能够表达恐怖类游戏、悬疑类游戏或者战争类、对战类游戏的题材与内容，并成为游戏名称的优先选择，但在申请注册为商标的过程中，很可能会遭遇“雷区”，注册前景并不乐观。对此，游戏行业的创业者需要多多注意。
判断“雷区”的尺度在“部落冲突”和“CLASH OF CLANS”两商标案中得到了很好地体现。某美国游戏公司在“计算机网络上提供在线游戏”等服务上同时申请“部落冲突”与对应英文翻译“CLASH OF CLANS”两枚商标。对于“部落冲突”商标，法院认为，“部落”一词对中国相关公众而言，属于距今久远的历史上曾经有过的群体生活形态，“部落冲突”易理解为过去不同部落之间因利益纷争引起的矛盾激化状态，是对一种社会历史现象的描述，其含义本身并不会造成对社会公众消极、负面的心理暗示，社会公众亦不会认为该词突破了其稳定、普遍的价值共识。而对于“CLASH OF CLANS”商标，法院认为“CLASH OF CLANS”可翻译为“部落冲突”或“宗族冲突”。“宗族”一词，对于中国公众而言，易被理解为因姓氏相同等缘故聚集在一起的一个或多个家族。目前，我国仍然存在以宗族聚居为主的村落。因此，诉争商标的中文译文“宗族冲突”，其所描述的宗族之间因利益纷争引起的矛盾激化状态，可能会引起社会公众情感上的反感或排斥等抵触情绪，亦可能会造成对社会公众负面的心理暗示，对社会和谐、民族团结等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。基于前述理由，“部落冲突”获得通过，“CLASH OF CLANS”被驳回。
这两个商标的不同命运揭示了这样两个问题：
第一、如果某词汇具有多种含义时，只要其中一种含义可能会对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面影响，就会被认为违反法律规定。
第二、如果是在申请人所在的美国当地，“CLASH OF CLANS”即使被理解为“宗族冲突”，恐怕也不会构成社会不良影响，在中国则不然。
这表明，商标“雷区”的判断，需要结合文化背景差异来理解。互联网企业尤其是网络游戏公司在“引进来”或者“走出去”的过程中，需要更多地注意这些差异。
看完上面的案例，恐怕不少读者会提出，我国对于禁用标志的审查未免过于苛刻甚至是牵强。但是，审查过程中需要考虑到商标所面向的每一个群体，只要站在其中某个群体来看，商标存在这些禁用因素，就需要引起重视。以某公司申请的骷髅图形商标为例，法院认为，“虽然随着时代的发展，市场上已经出现以骷髅图形为设计元素的商品，并被年轻的消费群体接受，但骷髅图形尚未成为全社会所普遍接受的图形，仍然会有部分人群见到骷髅会联想到死亡，并产生恐惧、不适之感”。也就是说，骷髅图形能否注册，更需要考虑的是“联想到死亡，并产生恐惧、不适之感”这一群体的感受，而不是“年轻的消费群体”的感受，尽管后者可能不但能够接受，甚至还认为其具有艺术美感。也正因为如此，审查机关在处理这些“雷区”商标时，需要严之又严，慎之又慎。
商标行业的资深从业者都清楚，商标审查工作是非常注重“影响”的，对于触及“雷区”的标志会更加严肃地对待。因此，企业事先主动避开方为上策，如果您隐约感觉到自己正在创立的品牌有“触雷”之嫌，除了听取别人给您分析的可注册理由之一二三四外，还需结合法律规定反复斟酌其中的风险因素。这就好比文章开篇提到的“果汁局”商标，这些天仍有不少人提出其不违反《商标法》第十条规定云云，可事实上的最后结果呢？
来源：超凡知识产权
作者：杨静安 超凡知识产权服务股份有限公司
编辑：IPRdaily王梦婷
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