【实务】标准起草人如何将自己拥有的专利纳入标准？

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标准与专利一直都是一对相辅相成的矛盾体，如果一味地追求专利标准化有可能给专利权人带来无法维权的尴尬境地；如果在制定标准过程中一味地抛弃自己拥有的专利权有可能使专利空心化；如何能够将标准起草人拥有的专利内容巧妙地纳入到标准中去，将会给标准起草人带来意想不到的经济效益毋庸讳言，但是操作起来却没有那么简单。

一、专利标准化是终极目标

追求专利标准化是所有专利拥有人的梦想，原因很简单：一是由于专利已经授权，专利权人掌握了技术制高点。标准制定人如果将专利纳入到标准中来，在技术上，标准制定人将具有竞争对手无法跨越的技术优势。由于存在诸多技术门槛或者技术诀窍，竞争对手将很难在短时间内复制，专利权人在激烈的市场竞争中将毫无疑问具有巨大话语权；二是考虑到标准的广谱特性，那么不论是强制性标准还是推荐性标准，竞争对手或者同行业者必须满足标准才可以参与市场竞争，否则有可能涉嫌构成《产品质量法》规定的“不合格产品”；因此标准制定人将其拥有的专利纳入到标准中来，将迫使竞争对手不得不参与到专利竞争中来而丧失其他技术路线的研发，造成研发浪费。

基于以上两点，很多企业争抢标准制定权就不足为怪了。北京大学法学院张平教授有一句话至今被奉为经典：三流企业卖劳力、二流企业卖技术、一流企业卖专利、超一流企业卖标准；足见标准与专利的对于企业的重要意义了。

二、专利标准化有限制

但是标准与专利又是一对水火不相容的矛盾体：2014年1月1日施行的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》明确：标准制定人试图将其拥有的专利纳入标准的，需要承担“披露、有限许可”的“Frand（公平、合理、无歧视）”原则，也就是说：标准制定人自愿将专利纳入标准的，需要有限地承担许可义务，更直白来讲，就是标准制定人行使专利侵权诉讼主张将受到限制，从这一层面而言，专利的排他性将会被消弱。

如果标准起草人不同意有限许可的，其专利将会被排除在标准之外，那么专利的价值将会大打折扣。中国最早的官方认定可以追溯到2008年7月8日最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函中提到的，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。

三、专利标准化追求巧妙

但是如何才能实现专利标准化而又不丧失其专利权人的主导地位呢？笔者在实际案例操作中得到些许领悟，分享如下：

为了解决这一问题，我的意见是：标准起草人可以在其拥有的多份专利中选择一份或者在一份专利中选择一部分将其纳入标准，如果操作得当将对专利权人带来巨大的竞争优势。

在笔者参与的一项抗氧化合金类金属材料标准制定过程中，笔者建议标准起草人（专利权人）将其拥有的一项专利权技术（权利要求1要求：“锰”、“钒”、“钨”元素的各部分含量在1%-10%之间）中的部分内容纳入到标准中来，即“锰”、“钒”、“钨”元素的总体含量不得低于3%；如果国家标准制定部门最终接受标准起草人的推荐文本，那么将会给专利权人带来如下效果：

（1）凡是没有三种添加剂的制造商生产的同类合金将不符合《产品质量法》的要求；

（2）凡是需要满足上述标准的企业需要一段时间进行技术攻关，否则很难一次性取得良好效果；以上两点仅仅给标准起草人赢得了时间优势。以下两点会赢得市场份额优势：

（3）由于所有竞争对手必须添加上述三种添加剂（“锰”、“钒”、“钨”元素），并且总含量不得低于3%，势必有部分企业落入专利权人的专利的保护范围，专利权人可主张侵权，一旦胜诉，将会把对方排除出竞争市场；即使有部分企业通过自身努力没有落入专利权人的专利保护范围，但是也已经了解了专利权人的技术实力和竞争优势，标准起草人可与竞争对手或者优势企业寻求合作。

（4）巧妙地处理专利标准化，也需要避免违反“Frand（公平、合理、无歧视）”原则。2013年深圳市中级人民法院判决全球通信标准专利运营商——美国交互数字集团（IDC公司）滥用市场支配地位实施“标准必要专利”许可，赔偿华为公司高达2000万元。

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来源：IPRdaily

作者：李洪江北京市集佳律师事务所合伙人

顾润丰北京市集佳律师事务所高级顾问

投稿原标题：标准起草人如何将自己拥有的专利纳入标准

编辑;IPRdaily 彭莹

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