【联想的逆袭】高智诉联想专利侵权案的“少数派”报告

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作者：陆峰

来源：IPRdaily

投稿原标题：联想的逆袭-高智诉联想专利侵权案的“少数派”报告

#在此向孙远钊老师和龙翔律师对本文创作给予的帮助表示感谢#

2016年5月10日，美国最大的NPE（是指拥有大量专利却不利用专利从事生产销售等经营活动的公司)-高智发明公司（Intellectual Ventures LLC，下称高智）旗下的子公司高智发明I有限责任公司（下称高智I）和高智发明II有限责任公司（下称高智II）在美国马萨诸塞州地区法院对中国IT巨头联想集团（下称联想）发起专利侵权诉讼(1:16-cv-10860-IT，下称本案），同案被起诉的还有联想（美国）、LenovoEMC（联想和EMC成立的合资公司）和EMC（易安信,美国著名信息存储资讯科技公司，2015年10月被戴尔收购）等公司。

高智在案件起诉状中认为联想的Flex system系列的刀片服务器等产品、LenovoEMC的PX4-300D等网络存储器设备、以及EMC的所有网络存储设备等侵犯了高智拥有的6件涉及服务器技术的授权专利（下称涉诉专利），涉诉专利分别为US8275827B2、US6775745B1、US8387132B2、US6516442B1、US6968459B1和US9098685B2，具体情况见下表：

从上表可知，本案涉诉专利比较先进和重要，并且原、被告之间的专利技术存在较大的相似度，因此涉诉专利被联想等被告公司在后的专利申请较多次引用，这种引用涉诉专利（一般为审查员引用）的情况风险较高，因为其在被告公司和涉诉专利之间建立了一种可以追溯和证明的关系，这种关系容易引起高智的关注和跟踪，因此可能是高智发现、锁定被告的重要线索和依据。

在诉讼中高智经常利用这种引用关系来证明被告明知诉讼专利的存在，并进一步指控被告具有侵权的主观故意，比如2013年10月的高智诉AT&T等公司专利侵权案（1:13-cv-01668）中，高智指控被告侵犯其拥有的US5963557A、US6370153B1、US6640248B1等专利具有主观故意时，就是根据被告公司在后专利申请曾经引用了上述3件专利的事实，因此可能高智很早以前就开始关注联想等公司有关产品的生产、销售情况，当高智在网上发现联想等公司公开展示、销售的相关产品的技术细节与其拥有的涉诉专利相似或接近后，便发动了蓄谋已久的上述诉讼。

自从联想进入美国市场以来，一直受到各方诉讼主体的侵扰，而NPE则是其中最主要的一类。据RPXSearch的不完全统计，从2000年至2016年，联想公司共以被告的身份涉案421起，被ITC调查22次，已经成为全球涉案最多的大陆企业之一。

现在联想被全球最著名的NPE—高智公司盯上，似乎已是在劫难逃。其实高智看似来势凶猛、志在必得，但实际上高智并不是无懈可击的，联想可以攻击高智以下破绽和弱点：

一、高智的原告主体不适格

高智在本案中有两个“分身”，分别为高智I和高智II，涉诉专利不存在两公司共有的情形，其中高智I拥有US8275827B2、US8387132B2、US6775745B1专利权，高智II拥有US6516442B1、US6968459B1专利权，因为两公司均为独立法人主体，所以高智I和高智II在根本无权成为本案的共同被告。并且由于相关专利分属不同的权利人，被告的数量和被控侵权产品的种类都比较多等原因，会造成当事人法律关系、专利权利要求保护范围、侵权认定和责任承担等方面混淆不清或难以认定，因此被告可以请求法院驳回原告起诉，法院有支持被告类似请求的先前判例（详见:高智诉 United States Cellular公司案，1:13-cv-01672）。

如果本案因此被法院驳回,必然会打乱高智的部署，即使其想另案再行起诉，也需要耗费较多的时间和精力，可以为联想争取到更多宝贵的准备时间。

二、高智在举证方面可能存在缺陷

高智在起诉状中可能存在举证缺陷，具体情况如下所示：

图1：高智诉AT&T案（1:12-cv-00193-LPS）起诉状截图

从上图b段末尾的“attached as Exhibit P ”可以看出，高智在高智诉AT&T案（1:12-cv-00193-LPS）起诉状中引用相关网页内容证明被告存在侵权行为时，应该是向受理法院提交了固定网页显示内容的相关证据，并将该证据列入了证据编号序列，因此该案中高智的举证方式是比较专业和规范的。

图2：2016年高智诉联想案起诉状截图

从上图可知，高智在本案中指控联想等公司相关产品侵犯其专利权时，采用侵权证据全部是直接引用被告网站上关于产品介绍或使用说明的网页链接地址（诉状中这种引用方式共有18次），从诉状上看，高智提交的证据只有用来指控被告侵权的6件涉诉专利的权利证明文件（ExhibitA-F），高智应该并没有将相关网页内容和形式复制、固定下来并提交给法院，由于相关网页内容基本上都在各被告公司的官方网站上展示，处于随时可变的状态，可以轻易被删除和修改，并且高智也没有提交其他证据来证明被告实施了专利侵权行为，因此高智指控被告侵权的证据不足。

三、高智的诉讼资格可能存在瑕疵

本案6件涉诉专利中的US8275827B2、US8387132B2、US6775745B1、US6516442B1、US6968459B1等5件分别属于高智I或高智II所有，其权属未发现问题，最后一件涉及“用户灵活认证的方法”的专利（专利号为US9098685B2）的所有权人为ACTIVIDENTITY INC，高智在起诉状中第18段中宣称高智I获得了该专利的许可，但经检索发现高智宣称专利的许可转让未经过宣告登记程序，根据《美国专利法》第261条和《美国联邦行政法规汇编》第37篇第3.11条的规定，美国专利实施许可权未经美国专利局登记公告的，不产生对抗第三方效力，因此高智如果不能充分证明其确实取得了该专利的实施许可权，并且也没有与专利的所有人-ACTIVIDENTITY INC共同起诉被告，那么高智基于该专利享有的诉讼资格就有可能存在重大瑕疵。

进一步地，在证明高智享有上述专利实施许可权方面，高智出现了令人匪夷所思的错误，具体情况见下图：

图3：2016年高智诉联想案起诉状疑点截图

注意看图3中第17段和第18段的结尾句都指向了第17段介绍的US8387132B2专利(即所谓的“132”专利)，这是一个明显错误。因为第18段是在介绍US9098685B2专利（即所谓的“685”专利）的权利状况，按照常理高智应该在该段结尾将 “685”专利的证明文件列举为Exhibit F，但实际上高智很有可能对同一项“132”专利提交了两次一样的证明文件（Exhibit E和F）。也就是说高智不但没有提交证明其享有“685”专利许可权的证据（因为没有该证据的编号），而且很可能也没有正确提交“685”专利的证明文件，出现这种过于巧合的错误，有可能是高智欲盖弥彰的表现，其对该专利享有的诉讼资格可能存在重大瑕疵。联想的律师可以针对以下几个方面展开重点调查：“685”专利的实际许可情况，ExhibitF证据的实际情况和相关性、高智是否提交了取得“685”专利许可权的证据及证据真实性等问题。

值得一提的是，高智此类行为绝非个案，参见2012年2月高智诉AT&T专利侵权案（1:12-cv-00193）的起诉状，高智在该案中用来起诉AT&T侵权的US5960032A号专利（该专利涉及“高速数据使用中的多个平行扩展比特持续时间编码数据传输流”技术，当时的所有权人为香港科技大学)也存在类似问题，具体情况见下图：

图4：2012年高智诉AT&T案起诉状的疑点截图

从上图可知，根据起诉状第30段的内容，高智自称取得了US5960032A号专利（即）的排他性许可权，但实际上该许可行为也是没有经过宣告登记程序，让人生疑之处在于，根据起诉状第29段的内容，高智虽然提交了“032”专利的证明文件（Exhibit H）,但通过第30段内容可知，高智并没有提交任何证据来证明其获得了该专利的许可权（因为没有该证据的编号），所以高智对“032”专利享有的诉讼资格可能也存在重大瑕疵，高智还存在虚假陈述，滥用诉权的可能。

四、存在恶意诉讼的可能

根据2014年美国联邦最高法院对Lumen View Technology LLC诉 Findthebest.com等案件的判决结果，《美国专利法》第285条“判决胜诉方的合理律师费用由败诉方承担”之“例外情形”的裁量权的门槛得到了降低，地方法院从此有权判令败诉方承担胜诉方的诉讼费用（以前只有最高法院才有权力裁定例外情形的适用），此举被认为有利于遏制NPE的滥诉行为，因为原来的美国法律制度之下，NPE的诉讼成本较低，基本上无法律风险，败诉没有实际损失，胜诉却能产生的很大收益；而被告公司不论诉讼输赢都要支付高昂的律师费和诉讼费用，官司不但输不起，而且还很难打得起。因此被肆无忌惮的NPE指控专利侵权后，被诉企业面临的负担和压力会很大。

本案中高智可能存在原告主体不适格、诉讼资格有瑕疵、未尽到应尽的举证义务和滥用诉权、恶意诉讼等问题，并且高智利用本案部分涉诉专利（比如US8275827B2、US6516442B1、US6968459B1、US9098685B2等）又对Netapp、HCC等公司发起了侵权诉讼，因此高智诉讼主张的合理性受到怀疑，其存在恶意诉讼的可能，联想可以据此要求高智败诉时需要承担己方支付的诉讼费用，该主张如果能够得到法院支持并且联想取得了本案诉讼的胜利，那么联想等公司为此花费巨额诉讼费用将由高智全部或部分承担，这无疑会将诉讼压力转移给NPE，减轻联想等公司的负担和加大高智的压力。

五、联想拥有令高智畏惧的强大盟友

本案被诉侵权的Flex system系列的刀片服务器等产品涉及的主要技术是由IBM公司提供，联想此时官司缠身，不论是基于共同侵权责任、权利瑕疵担保义务等方面的理由，还是出于商业合作利益或战略同盟等方面的考量，IBM都不应该袖手旁观、置身事外，联想可以考虑追加IBM为共同被告或诉讼第三人。

联想如果得到IBM的援助和支持，可以有效提高自身的抗辩实力和胜算，其原因在于：一方面是IBM作为系统核心技术的供应商可能最了解被诉侵权所涉及的元件，并拥有证明联想等公司不侵权所需的技术信息；另一方面是IBM可能知晓一些非常好的能将高智相关专利无效掉的技术，比如IBM的GB2329499A可能可以用于无效US9098685B2、IBM的GB2204161A等5项专利可能可以用于无效US6775745B1，IBM的US5740438A可能可以用于无效US8387132B2， IBM的EP449420A2等3项专利可能可以用于无效US6516442B1，IBM的US4644493A可能可以用于无效US6968459B1。

IBM公司是全球最大的信息技术和业务解决方案公司，通过上文表1可知，IBM申请的很多专利与高智拥有相关专利比较相似或接近，IBM应该比较熟悉、了解高智的相关专利技术，更为重要的是IBM并不惧怕高智，因为其对高智起诉他方侵权的11件专利（比如US7984081B1、US7757298B2等）提出过双方复审（Inter Partes Review，IPR）无效程序，高智似乎对研发和专利实力颇为雄厚的IBM颇为忌惮，其完全处于守势，对IBM公司没有发起过反击。

面对全美最大NPE的专利侵袭，一方面联想等公司需要仔细地将涉诉专利权利要求中的要素与被指控产品或系统进行比较，分析己方被控产品是否存在不构成侵权情形，以及寻找无效相关涉诉专利的理由和证据等常规应对措施；另一方面，联想应该充分利用美国最高法院相关判决确定的审判原则，联合强有力的盟友，利用自身优势，攻击高智上述的弱点和软肋。
综上所述，如果联想能做到冷静面对、充分准备、精准反击，就完全有可能扭转局面，逆袭成功。

来源：IPRdaily

作者：陆峰 

编辑：IPRdaily 彭莹

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