做到了这几条，商标审查“立等可取”将不再是梦想！

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来源：IPRdaily    作者：陆文（笔名）

工商总局张茅局长在今年两会上向记者谈到商标问题的时候表示，目前商标审查周期在法定的9个月之内，但仍然感觉周期过长。工商总局正在采取措施，采取新的技术手段，改造商标注册流程，进一步压缩商标注册周期。

张茅局长在今年两会上关于商标问题的表态不多，但一语中的，直击当前社会对于商标审查最强烈的核心关切——商标注册审查周期问题。其实经过近几年工商总局强力推进商标审查进度的努力。商标审查不但基本解决了过去长期存在的审查积压问题，更是将商标注册审查周期压缩在法定的9个月之内甚至更短，这是前所未有的。这对推进国家知识产权战略的实施和工商行政管理服务社会经济发展做出了巨大的贡献。但正如张茅局长所指出的，面对当前高速发展的社会经济形态，特别是互联网+、大众创业、万众创新的趋势。9个月的商标注册审查时间还是太长了。近年来，由于商标意识的提升和对预期风险的管控需要，风投融资、股票上市、兼并重组甚至网上开店都与商标密切挂钩。试想对于上市、融资、互联网app、创新创业来说机会是转瞬即逝，谁又能负担额外的一年时间成本来等商标注册？大部分市场主体真正最关心的是“我的商标能不能通过，请快点给个痛快话。不行的话我好赶快调整重报，没准还能来得及。”而比商标遭到驳回更可怕的是——长时间不确定的等待造成的进退两难。很遗憾，现有的制度下，即使商标局的审查只耗时一秒钟，这个不确定状态的长度理论上最短也在10个月以上，实际周期在将近15个月左右。就如同在入职体检中，即使一个身体本身非常健康的人，也要等一年才能拿到他的健康证明，这是无法想象的事情。

而事实上，在工商总局提高了审查效率之后，这样漫长的等待周期中，真正审查所需的时间非常短暂，最主要的时间都消耗在一些法律制度的设计上。具体分析如下：

一、优先权制度。具体定义不再赘述。实际结果就是任何一个商标无法在6个月内进行审查，否则有可能与在先优先权商标冲突。涉及优先权的商标申请大约占一年总申请量的1%左右。也就是说100个商标申请中，为了那1个优先权商标，其他99个商标申请在6个月内不能进行任何审查。这也造成了事实上留给商标审查员的法定审查时间只有3个月（9个月的法定期限减去6个月的优先权等待期）。所以理论上来说，即使按照现有审查力量不增加，只要没有优先权等待，所有商标申请将可以在申请后3个月内得到初审结果。

二、商标异议制度（初审公告制度）。一个商标申请有幸通过了行政机关的审查，就将进入到3个月的初审公告期，向全社会公示。这3个月，商标申请人是必须等的，而且如果被提异议那注册之路将更加漫长。实务中，加上初审公告排版和异议人邮寄等待时间，这个等待过程为5个月左右。

可以看到，仅优先权+初审公告的理论时间就长达9个月。所以很多市场主体了解到这个时间周期后就断然选择不注册商标了。中午等着吃白菜，还得先下地播种，这就是目前商标服务社会经济发展的困局。究其根本原因还是既有的一些法律法规已不能适应当前中国社会经济的高速发展。本文下面将试着提出一些可能的调整解决办法。

要服务社会首先要了解社会的需求是什么。其实老百姓最关心的也是最常问的一句话就是“如果没有任何问题，我申请的商标什么时候能注册下来”？这里面核心的关切有两个前提：

一，假设不存在任何不得注册的情形；

二，拿到注册证。所以商标审查缩短周期并不等于简单放松准入（比如曾经提出的放弃相对权利审查），而是要分筛出独创性强、显著性强、注册善意的商标，全力保证这些商标的注册周期短。而对于独创性差、显著性弱、可能涉及在先权利冲突较多的商标申请，则可课以相对长一些的审查周期。具体方案探讨如下：

一、关于优先权问题。

将优先权从前置等待变为后置的提出商标异议或无效宣告的理由。即一律不等待优先权，但确实具有优先权的商标所有人如发现有晚于自己优先权的其他商标被初步审定或注册，可以以优先权为由提出该商标应不予注册或无效宣告的申请。这样虽然麻烦了那1个优先权人商标，但是可以提高另外99个商标的审查效率。而且在我国这样的以申请在先为主的商标体系中，优先权作为一个“超级武器”威力强大，给予其被动使用的限制也无可厚非。作为补充，应当允许优先权商标在作为驳回复审案件的申请商标时享有6个月的优先权。如优先权商标申请时间确实早于引证商标的申请时间，可在驳回复审中初步审定优先权商标。后续是否与引证商标共存由优先权商标所有人自己决定。

二、初审公告。

初审公告的3个月时间设置过长，异议人作为主动发难的一方，应具有更高的注意义务，且后续还有5年的无效宣告救济途径。初审公告时间应设置为1个月较为合理，但此必须要通过修法才能实现，目前调整可能性几乎没有。唯一可以做的就是压缩初审公告排期时间，使之紧密对接商标初步审定决定来缩短周期。另外，在商标异议中应该进一步加重异议人责任，降低商标注册人负担。

1，应剥夺异议人补充证据的提交机会。异议人应当在异议时一次性提交异议理由和证据，非审查员审理需要，不得补充提交任何证据和理由。也就是告诉异议人，如果没有充分的理由和证据，就不要给他人注册商标设置人为的障碍。

2，异议人提交的理由和证据不需要都交换给商标注册人答辩。应先由异议审查员进行实质审查，异议理由不成立直接作出决定。如确有必要，再将异议人提交材料发注册人答辩。也就是除非异议的理由证据较为充分，否则明显不靠谱的理由和证据没有必要打扰商标注册人。

3，将商标局异议程序和商评委不予注册复审程序视为一个连续的程序，非审查员认为必要。异议程序和不予注册复审程序都应只审查异议人在商标局异议阶段一次性提交的理由和证据。现行法下，类似不予注册复审还要听取原异议人意见这样的制度设计，不但明显与不予注册复审的“决定”性质不符，而且导致了程序和实体大规模的混乱。

三、尝试建立商标审查快速通道。

应尝试构建一种新的制度，在商标正常周期的审查系统之外开辟快速审查通道。这个审查通道应在申请人提交申请一个月内、一周内甚至当天作出审查决定。具体建议如下：

1，快速通道仅作出初步审定或不予初步审定的决定。如初步审定，则立即进入初审公告程序。如不予初步审定，则当时并不告知具体的理由，对此决定不可提出驳回复审。

2，快速通道的商标申请审查结论如为不予初步审定，此申请将降级成为一个普通商标申请接受第二次审查。申请人可在第二次审查中得到有具体理由的驳回决定通知书，申请人可根据此次的决定书向商评委复审。而快速通道审查决定仅对当次的审查结果负责。所以当若干个月以后商标申请进入第二次审查时因为在先商标权利变化等原因，完全可能得到初步审定的结论。所以上文中将快速通道审查没有通过的情况称为“不予初步审定”而非“驳回”。故快速审查应仅有初步审定商标的权力，而无驳回商标的权力。

3，快速通道审理时，所有在先状态不确定的商标或商标申请应被视为有效在先权利。如构成权利冲突，应作出申请商标不予初步审定的决定。

4，对快速审查通道的商标申请应依法严格审查《商标法》绝对禁注条款的适用。

5，为体现快速通道审查重效率却不轻质量，建议快速通道审理的商标申请不适用独任制，而应坚持审签制，甚至可以引入合议制。

6，申请适用快速通道审查的申请人应支付高于普通商标申请的申请费用。

可以看出快速审查通道的设计可以筛选出“明显”可以注册的商标而给予其快速的授权。而可能有问题的商标也可以进入普通程序审查，有可能获得起死回生，而避免在快速审查中被仓促的驳回。这就类似于美国签证时的直接签发和CHECK（行政审理）制度。而这一快速通道制度推行的难点不在商标审查，而在扫描、录入、分卡、分类、对款、审查软件这些事务性和技术性环节。这些环节也正是张茅局长所说的将采取的“新的措施和新的技术手段”最能发挥效用的环节。可以预见，当商标行政管理部门按照张茅局长的部署全面推开“采用新的措施和技术压缩商标审查周期”的工作后，商标审查“立等可取”，将不再仅仅是一个梦想。商标服务社会经济发展的效能和作用将被推上一个崭新的高度。

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作者：陆文

编辑：IPRdaily王梦婷