专利战法之“广积粮”（防守战+进攻战+封锁竞争对手）

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如企业下定决心走技术路线，以技术为工具参与市场竞争，则应当重视我们数千年来的军事战略：“兵马未动，粮草先行”。何谓“兵马”，产品；何谓“粮草”，专利。企业若要走技术路线，首先需要深刻理会“广积粮”策略。

什么是专利“粮草”？

专利一词虽不绝于耳，但绝大多数人并不了解这个概念，甚至很多法律工作者也不清楚。专利其实没有什么神秘的，也不是我们想象的“高、大、上”。手机、芯片、家具、电饭锅……我们日常见到的、使用的这些产品都由大量的专利保护着。甚至可以说，有产品的地方，就有专利的踪迹。

于作者而言，作者就把下面图片显示的凳子结构申请了专利（授权公告号：CN201520481824），其中要求专利保护的主要技术方案是：“一种座具，包括支腿和座板，其特征在于：所述座板上开设有承托槽。”这个技术方案主要针对，人们长时间坐在凳子上办公、学习所导致的人体腰痛疾病。为此，这个专利采用的解决方案是：在普通凳子结构基础上，将人体尾椎常接触的部位挖空，使得来自凳子的反作用力大大减小，通过减轻人体尾椎所受到的来自凳子的反作用力来减轻腰椎疲劳。大家看，专利其实就这么简单！

为什么要用专利“粮草”？

“共有”技术很难让产品独特，专有技术才容易形成差异化，而专利是保护专有技术的主要形式。

要理解这一点，大家需要明白一个概念，叫“共有”。“共有”是大家共同所有之意。在技术领域，有很多东西是“共有”的， 比如说，古代的水车结构，100年前的汽车结构和制造方法，现在的部分因特网技术。这些技术是人类在长达几千、几万年，甚至几十万年的过程中开发、利用自然资源的结晶，是人类文明的有力见证。这些技术是人类社会所“共有”的。任何一个人不需要其他任何一个人同意，就可以实施这些技术。企业在生产、经营过程中可以随意使用这些“共有”的人类文明。然而，这些“共有”的东西对企业的发展来说是远远不够的，因为，这些是“共有”的，企业、竞争对手可以随心使用这些“共有”技术，企业与其竞争对手之间不太可能因为“共有”技术而形成差异化。没有差异化，生产出的产品就没有个性。没有个性，也就不会有买方。

企业如想在技术方面有自己的个性，还需要点别的东西。这个东西就是属于自己独占的技术，别人不能使用的技术。按照我们现有的法律制度设计，这种专属于自己的技术绝大多数采用专利来保护，少部分用商业秘密保护。如没有专利、商业秘密制度的保护，即便是自己聘请工程师研发出来的技术，也属于人类“共有”的。与商业秘密相比，专有技术以专利为主。专利才是保护专有技术的主要形式。

为什要“广积粮”？

在以往我们接触的原告中，相当一部分企业仅拥有为数不多的几件或十来件专利，而其中真正能够用来打侵权官司的也就一、两件。其实，这样的专利结构不可能满足购买者多层次需求，也很难为产品建立起保护网，更谈不上用专利手段挤压竞争对手的商业空间。

简单的专利组合不可能满足购买者多层次需求。有了专利，就有了“粮草”。但有了专利“粮草”并不表示一定可以有效参与市场竞争。企业若想靠技术赢得一席之地，必须要用技术来满足购买者的需求，而现实中，购买者的需求往往是多角度、多层次的，这就是我们平常所称的细分市场。在某一市场（如小汽车市场、电饭锅、电视机市场），虽然大企业会给自己的产品进行定位（如奔驰汽车讲求乘坐人的舒适，宝马汽车宣传驾驶员的快感，沃尔沃则以安全为其首要目标），但支撑这些定位的技术往往不只限于这些定位所直接需要的技术：奔驰、宝马、沃尔沃在环保、使用寿命等方面的技术并不比一些汽车差。因此，如企业想更好地赢得市场，在一个点上栓住购买者的“胃”往往是不够的，适当地在相关的其它领域进行必要的研究显得很有必要。这就决定了作为研究成果表现形式的专利数量肯定是众多的，而不是单一的。

少量专利很难为产品建立起保护网。通常来讲，一件受市场热捧的产品会有多个创新点：Iphone手机在刚推出市场时，外形美观、大方，内存大，上网数度快，摄像头像素足够高，还可以下载、删除APP。专利要求单一性，多个创新点靠一件或几件专利来保护是不可能的，只有数十、数百，甚至数千件专利才可能为这样的流行产品建立起法律保护网。

少量专利往往不足以应对竞争对手发起的无效诉讼。如现代化军队需要陆军、空军、海军、战略导弹部队联合作战一样，一件专利毕竟太单薄了！对于一些热门产品涉及的专利，竞争对手会“削尖了脑袋”申请宣告它们无效。大家所熟知“伟哥”万艾可产品涉及的专利技术就经历了长达多年的跌宕起伏的无效之路。一些媒体曾报道，“用于治疗阳痿的吡唑并嘧啶酮类”的（“伟哥”万艾可产品涉及的专利，号码：94192386．Ｘ号）技术在中国获得专利授权后，国内就有十多家企业向国家知识产权局专利复审委员会提出申请，请求宣告“伟哥”万艾可专利无效。2004年，国家知识产权局专利复审委员会作出决定，宣告该专利无效。在经过北京市第一中级人民法院一审后，北京市高级人民法院在2007年二审判决时，国家知识产权局专利复审委员会的无效决定才被最终撤销，专利权利人美国辉瑞公司才得以松了口气。国家知识产权局专利复审委员会每年都会审理大量的专利无效宣告案件。

怎样运用“广积粮”策略？

用文字来说明技术问题不是一件容易的事。为把这一问题简单化，我们一起来看看某鱼缸企业的如下专利：

某鱼缸生产企业成立于2004年，拥有固定资产1亿多，也拥有某省著名商标。从2007年申请第一件专利开始，该公司共申请了 8件发明或实用新型专利。

在2007年，该公司申请了中国实用新型专利一件，该专利主要是用来提高鱼缸的观赏性和解决鱼缸换水不便问题。

该企业提出了如下独立权利要求：

在2008年，该公司继续鱼缸美观角度研发，当时申请了六件专利。这些专利主要是将植物与鱼缸结合，提高观赏性。

1、2008年第1件专利：

该公司要求保护的主要技术方案（权利要求1）是：

2、2008年第2件

该公司要求保护的主要技术方案（权利要求1）是：

3、2008年第3件专利

该公司要求保护的主要技术方案（权利要求1）是：

该公司要求的主要技术方案（权利要求1）是：

在2011年，该公司又申请了一件实用新型专利。该专利主要是将LED灯植入鱼缸。

该公司要求保护的主要技术方案（权利要求1）是：

2011年后，该公司再无申请新的鱼缸发明或实用新型专利申请。

如果大家是该公司的竞争者，大家想想看，这些专利对大家会形成压力吗？很难！简单说两点：

1.专利数量太少，专利点太单一，在购买者关心的若干个点上没有给竞争者建立起技术壁垒。从上述专利申请时间分布和技术特征看，该公司的专利基本上以解决鱼缸美感为主，采用的手段是将假山、花瓶、景观造林、LED等现有的物品与鱼缸结合，来提高观赏性。对大多数普通市民来讲，除了美观外，更多人可能更关心鱼缸如何方便使用：例如，白领上班或出差时，金鱼如何喂养？这需要控制技术来在需要的时间给金鱼投食、换水、充氧。在2007年，我们在工业生产领域其实早就有了类似的技术，只是没有人把它们运用到鱼缸上而已。该公司的竞争者完全可以从解决自动投食、换水、充氧角度出发，研究鱼缸技术，进而打动购买者，插入鱼缸市场。

2.上述部分专利的权利要求撰写质量有待进一步提高，不能充分保护专利权利人的发明创造。对于2007年专利的权利要求1，我们用黑体字列出了这项专利的弱点，这些弱点很可能会让竞争者规避这件专利称谓可能，从而该公司会对发明创造失去独占的权利。如果专利数量太少，一旦有专利被规避，则很难会有别的专利对竞争者构成制约。

一种观赏鱼缸，包括贮水缸和底座，其特征在于在贮水缸放置在底座上，底座位于贮水缸旁边的位置处设置假山（注：花或装饰性的其它物品有可能可以规避本技术特点），在贮水缸底部（注:不一定需要在底部，中、下部是否也可以？）引出的吸水管与水泵的进水口相通，水泵的出水口高于贮水缸的上开口而且对着水槽的最（注：这样的表述很脆弱）上端，假山上的水槽由上至下迂回曲折（注：采用直线形水槽似乎也可以）且其下端的出水口延伸到贮水缸上方；所述水泵的水叶位于贮水缸水位线以下。

如果不适用等同原则，这些表述会让这件专利几乎失去了保护专利权人的目的，更不用说可以给到竞争者压力，他们更不会花钱无效这件专利了。

结语：

广积粮之法，要求企业用大量专利建立起防止竞争对手侵入自己目标市场的“护城河”，这是防守战法。如想主动些，打进攻战， 需要用更多的专利来封锁竞争者，把他们围在一个狭小空间内。无论哪种战法，一件或几件专利几乎是无法做到的，竞争对手总会有办法绕开这些专利。坚固的专利“城墙”往往需要几十，几百，甚至数千件专利来护卫一件产品，或给竞争对手建立起技术壁垒。因此，一件或数件写得再完美的专利，也是脆弱的。要想用专利对竞争对手形成战略威慑，必须要用“钉子”精神在多个点、在纵深方向创造发明更多的先进技术，并将这些技术申请成为一系列专利组合，形成一张用专利编织的网。

来源：广州金鹏律师事务所

作者：吴秀荣 朱原心

编辑：IPRdaily王梦婷