【实务】创意产业知识产权保护问题研究

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创意产业发展涉及智力创造及成果的利用和传播，与知识产权保护密切关联。近年来，中国创意产业正在迅速崛起，其核心正是"人才、创意、盈利模式和知识产权保护"。加强创意产业知识产权保护，要完善知识产权法律体系，形成以著作权、商标权、专利权、商业秘密等多形态复合保护模式；要结合创意产业链的不同阶段，形成创意作品、创意衍生品等多环节动态保护模式；并要根据不同类型创意产业特点采取对应的知识产权保护措施，才能有效促进我国创意产业的健康发展。

创意产业基本情况

创意产业，又称为文化产业或文化创意产业，该词来源于英国的"Creative Industries"。按照英国政府文化、媒体和体育部（DCMS）给创意产业所下的定义，是指"源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富及就业潜力的行业" 。随着创意产业的发展，其门类日益繁多，联合国教科文组织将其划分为广告、建筑、艺术品及古董、手工艺、设计、时装设计、电影及录像、互动游戏软件、音乐、表演艺术、出版、软件及电脑服务、电视电台广播等十三类。

当今世界，创意产业已不再仅仅是一个理念，而是有着巨大经济效益的直接现实。英国、美国、澳大利亚、韩国、丹麦、荷兰、新加坡等国是创意产业的典范国家，他们以各自独特的取向、领域和方式迅速发展，形成了自己的发展特色，并产生了巨大的经济效益。在英国，10年来整体经济增长70%，而创意产业则增长了93%。在美国，创意产业更是知识经济的核心内容。近年来，中国创意产业也取得了较快发展，香港、台湾地区创意文化产业迅速崛起，上海、深圳、成都、北京等城市建立了一大批具有开创意义的创意产业基地。

创意产业与知识产权的关系

从创意产业的定义可以看出，创意产业与知识产权密切相关。事实上，创意产业是一个研发、设计投入高的行业，而最终形成的智力劳动成果，则是一种无形财富。其成果一经公开，创作者就不可能以"占有"的方式控制其传播和使用，而他人则可轻而易举地复制。此时，创作者在创作过程中所作的大量投资（如研究、设计、制作等活动所花费的人力、物力投入）便难以收回甚至会付之东流，创作者的创意或点子也失去了其原来应有的价值，且创作者的经济利益也无法得到保障，长此以往，将会严重妨碍创意产业和创意产品的可持续发展。此外，纵观国内外成功的创意产业，创意产业的发展与品牌建设之间存在密切联系，只有将创意与品牌有机地结合起来，创意产业才有生命力，才能创造巨大的经济效益。

知识产权制度作为一种对人类智力创造活动从产权角度进行激励的制度，是对智力成果进行确认和保护的利器，能够为创意产业的发展提供有力的保护。正如英国经济学家"创意产业之父"霍金斯在其《创意经济：人们如何从思想中创造金钱》一书中所言，创意产业之产品都在知识产权的保护范围之内，版权、专利、商标和设计产业四个部门共同构建了创意产业和创意经济。我国的创意产业起步较晚，其发展涉及人才、创意、盈利模式和知识产权保护等多方面，但知识产权保护仍是创意产业生存和发展的关键，也是我国当下关于创意产业研究的核心问题。

创意产业中的主要知识产权问题

通过走访以及召开座谈会等形式，创意产业企业在知识产权保护方面主要存在以下问题：

1、知识产权自我保护意识不强。在整个创意产业中，创作者个体既是最为核心的创意主体，知识产权的创造者，同时又是权益易受到侵害的一方。大多数创意企业成立时间较短，且企业规模较小，普遍存在重视有形资产的保护，忽视对知识产权无形资产的保护等问题，具体表现为：缺乏对知识产权基本法律法规的了解和掌握，不注重知识产权自我保护意识的培养，轻视对设计和开发成果的知识产权保护，只侧重对创意产品的设计和开发，认为只要做好创意成果本身的制作和销售即可，对文化创意产业的经济、社会价值认识不足，尚未形成良好的知识产权自我保护意识。

2、尊重他人知识产权意识缺乏。从创意企业作为产出部门的角度而言，创意企业或员工在创意素材索取和作品创作、传播过程中缺乏尊重和保护他人知识产权的意识，在申请专利、进行著作权登记前不进行专利、已登记著作权的检索，而能"合理使用他人作品并指明作者姓名、作品名称"等保护他人知识产权的则更少，擅自复制、擅自使用及非法下载他人知识产权成果的行为大量存在，被控侵权的风险较大。从创意企业作为消费者的角度而言，创意企业对购买、使用侵权盗版制品的危害缺乏认识。

3、知识产权保护路径选择缺乏科学性。目前，仍然存在一部分创意企业不清楚知识产权的侵权救济途径的问题。相比之下更为突出的问题是，相当部分创意企业不清楚如何选择何种途径对创意成果进行更为恰当的保护。无救济则无权利，如果不了解侵权救济途径，如果不能对救济途径作出正确的选择，创意企业就无法真正保护自己的知识产权。实践中，一些动漫企业倾向于通过申请外观设计专利来保护作品中的动漫形象，而不选择著作权保护模式，往往会导致寻求域外保护时存在障碍。

4、企业与员工关于创意成果的权属纠纷、竞业限制纠纷多发。近两年来，创意企业与员工之间就创意成果发生的权属纠纷、署名权纠纷、发明人和设计人奖励、报酬纠纷以及创意企业员工因跳槽发生的竞业限制纠纷等呈多发趋势。

5、对知识产权成果管理不力。由于许多创意企业成立时间较短，企业规模较小，企业知识产权管理工作整体水平不高，尤其缺乏专门的知识产权管理人员，更未建立专门的知识产权管理部门，因而不能对企业的商标、专利等智力资产进行有效的管理和运用。

创意产业的知识产权保护

创意产业知识产权保护路径选择

从我国目前的知识产权立法来看，我国知识产权法律保护的对象包括"作品、技术发明、工业品外观设计、集成电路布图设计、植物新品种、商业秘密、各种商业标记以及各种制止不正当竞争等权利"，由此形成了以著作权、专利权、商标权和商业秘密等制度为核心的知识产权保护法律制度。通过法律途径进行的保护是对创意产业知识产权最强有力的保障，创意企业应根据自身创意产品的知识产权权利客体来选择最合适的保护模式，形成著作权、商标权、专利权、商业秘密等全面多维保护的模式。

1.著作权保护

著作权是指文学、艺术和科学领域内的创作者对其所创作的作品所享有的权利。根据我国《著作权法》的规定，作品可以分为文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件以及法律、法规规定的其他作品等共9类。在创意产业中，凡是具有独创性并能以某种有形形式复制的作品均可以获得著作权的保护。著作权保护贯穿创意资源发掘、作品创作、创意产品生产到商品销售等创意产业链的全过程。作品自创作完成之后即当然获得著作权保护，并不以著作权登记为必要条件。需要特别强调的是，著作权登记的作用主要对著作权人身份的认定，登记证书可以作为权利人的初步证据，也是权利人许可使用和转让版权的重要凭证，我们认为，著作权登记虽不是获得著作权保护的前提条件，但创意企业自觉进行著作权登记是打击盗版的最为行之有效的办法。同时，还应学会利用著作权的限制制度，合理合法地使用其他著作权人的作品，以最小的投入获得最大的回报。当然随着信息技术的发展，创意作品的范围在很大程度上突破了我国传统著作权法的保护的客体，比如广告设计、网页设计、网络游戏等如何获得著作权保护等新问题逐渐成为创意产业知识产权保护的新课题。

2.商标权保护

商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。商标权则是商标所有人经国家商标局核准对其注册商标所享有的专用权。根据我国《商标法》的规定，商标注册人享有商标专用权，对注册商标能提供较为有力的法律保护。商标凝聚着创意产业的品质及企业声誉，在创意产品的传播、销售阶段以统一企业形象，增强消费者的识别能力，提高创意产业的整体竞争力，因此要加强创意产业的商标和注册。我们认为，将创意成果中符合商标申请条件的部分及时注册为商标，一方面可以统一企业形象，开拓衍生产品市场，树立自己特有的品牌；另一方面也可以防止别人恶意抢注，避免自己卷入无谓的纠纷。

3.专利权保护

专利被视为各种知识产权中受到保护最强、也是市场竞争中最犀利的武器。专利权是发明者就其技术发明所享有的专有权利。根据我国《专利法》的规定，可以作为专利权的客体的是发明、实用新型和外观设计三种。专利权的保护客体是能够产业化的技术发明创造，科技创新性创意企业的技术研发和转化离不开专利权的保护。专利权是知识产权各项权项中排他性、垄断性最强的一项，一旦被依法授权则具有最大的保护力度。可以不夸张的说，拥有了专利权，创意企业就拥有了核心竞争力，将创意产品通过专利进行保护是科技创意企业得以发展壮大的中国式保障。我们认为，创意企业应当根据创意成果内容和类别的不同而申请不同类别的专利，比如玩具、文具、服饰等产品可以申请外观设计和实用新型专利；计算机程序可以申请发明专利；获得创意成果的方法也可以申请方法发明专利。

4.商业秘密保护

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在创意产业的发展中，一部分智力成果可以转化为受著作权法保护的作品或者受专利权保护的发明、实用新型或外观设计专利，但也有相当数量的智力成果，比如独特的分析技术、策划方案、营销计划、商务模式，虽属于知识产权的范畴，但无法适用著作权法、专利法、商标法等法律的保护。此时创意企业可以考虑通过以商业秘密的形式来进行保护。尤其是对于竞争力相对较弱的中小型创意企业而言，选择商业秘密保护创意资源和产品是十分有利的。我们认为，创意企业采取商业秘密的形式进行成果保护时，还需严格按照商业秘密的构成要件采取保密措施。首先，企业应组建专门的商业秘密管理机构，对商业秘密实行统一管理，按照不同保密级别执行不同强度的措施。其次，通过与员工签订保密合同、保密条款或者竞业限制协议来防止企业商业秘密随员工的流动而外泄。最后，创意企业应该建立和健全企业信息披露审查制，根据信息的不同重要性由不同权限的管理者负责审查和公开。

创意产业各阶段的知识产权保护

如前所述，对于创意产业企业依据自身创意产品的知识产权权利不同的客体，选择著作权、商标权、专利权、商业秘密等不同的权利形态进行保护。但上述各部门法对创意企业的知识产权保护并不是相互孤立的，创意企业在创意产业价值链的各个特定阶段，应当依据自身知识产权保护的重点，选择最合适的保护模式，建立交叉保护的立体防御体系。"价值链"的概念，是哈佛大学商学院教授迈克尔·波特于1985年提出来的，他认为每一个企业都是在设计、生产、销售、发送和辅助其产品的过程中进行种种活动的集合体。 从这个意义上来讲，对创意产业每一个阶段的知识产权保护都应该引起高度重视。唯有如此，才能实现创意产业的跳跃式发展。

1.创意的创作阶段

这一阶段，主要是指创作者无形的创意灵感迸发与构思阶段。作为创意产业价值链的上游，创意的构思可以涵盖节目的策划方案、广告的构思方案、美术设计方案、建筑设计科研稿、计算机软件模块等诸多领域。在该阶段，涉及的知识产权主要类型是著作权，创作者的创意虽处于构思过程，但仍可能具有初步的表达形式，当然也应当受到著作权法的保护，创意企业完全可以就此进行著作权登记。著作权登记的益处前文已有叙述，在此不再赘述。我们认为，创作者一定要注意此阶段形成的草图、草稿等初步资料的收集和保存。

需要指出的是，从促进创意产业发展的社会效益和维护社会公共福利角度，创意创作阶段的知识产权保护不宜过于严密，不宜运用法律法规进行过多的干预，而应在保护权利人基本权益、保证企业生存发展的基础上，创造良好的创意互通互融环境，这样更有利于创意传播和营造良好的社会创新氛围。

2.创意的开发阶段

这一阶段，主要是指创意作品的产生、制造阶段。此阶段为侵权行为的高发阶段，对于创意企业来说，为防止已有的创意构思由于未及时受到知识产权保护而化为乌有，创意企业应当做到未雨绸缪。在该阶段，涉及的知识产权类型可能为著作权、专利权、商标权或者商业秘密。我们认为，对于符合专利申请条件的外观设计及包装等创意应及时申请专利，使其获得初步的法律保护；对于一些产品结构，可以申请实用新型专利；对于以后可能商品化的文字、图形等，及时进行商标、域名的申请注册；对于该阶段所涉及的技术秘密或者经营秘密，可以与企业员工签订保密协议、或采用防伪标签、镭射标注、数字加密等通用技术措施，以商业秘密的方式自主给予保护。

3.创意的延伸阶段

这一阶段，主要是指创意衍生产品的开发、销售阶段。在该阶段，仍然可能涉及著作权、专利权、商标权等知识产权类型。我们认为，此时，对创意衍生产品的主要形象可以通过美术作品的形式进行著作权登记、也可以就创意衍生产品的突出形象申请注册商标或申请外观设计专利等。创意延伸阶段的知识产权保护不但能增加产品的附加值，也能增强消费者对企业文化的认同感。例如，美国迪斯尼公司就是对其创意进行了"滚雪球"式的产业开发，不仅出品以米奇形象为核心的动画片，还在世界各地建造迪斯尼主题公园，并开设出售迪斯尼形象的玩具、服装、纪念品的连锁专卖店。

典型创意企业的知识产权保护

创意企业的类型繁多，各创意企业又各具有自身的行业特点，创意企业应当结合自身特点，采取切合自身的知识产权保护措施。

1.动漫类企业

动漫是指以动画、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏、游乐园等衍生产品的生产和经营的产业。动漫行业横跨出版、影视、游戏以及很多传统行业，知识产权利用产业链非常长，知识产权保护也比较复杂。

一个成功的动漫形象会衍生出一个庞大的消费市场，但是，一旦动漫形象被市场认可，创作者花费巨大精力、财力打造的动漫形象所延伸出来的庞大市场就有可能被侵权产品所蚕食。在动漫企业中，盗版、抢注商标或域名等现象是困扰企业的普遍问题。对于动漫企业而言，需要采取系统的措施来保护其创作的动漫形象。我们认为，对于动漫形象，可以采取以著作权为中心、在多领域同时保护的多维保护模式。动漫形象产生后，对于动漫形象所依托的故事情景尽可能以完整的作品形式进行著作权登记，对其中独立的动漫形象也可以进行独立的著作权登记。同时，对于动漫形象，可以申请防御性商标注册。对于可能开发的工艺品、玩具类的动漫形象还可以申请外观设计专利。

2.软件开发类企业

嵌入式软件是基于嵌入式系统设计的软件，它也是计算机软件的一种，同样由程序及其文档组成，是嵌入式系统的重要组成部分。由于嵌入式系统应用广泛，嵌入式软件在整个软件产业中占据了重要地位，并受到世界各国的广泛关注。目前，嵌入式软件企业在其软件研发过程中，普遍存在重开发、轻研究，以及与员工权属纠纷多发的问题。我们认为，由于软件产品进入生产阶段遭遇侵权后难以被发现、难以固定证据，企业应于开发、使用阶段加强管理，预防风险，就软件的归属、奖励等事项与员工进行明确的约定，并及时按照《计算机软件管理条例》有关规定进行软件著作权登记，避免因侵权与被侵权而遭受商业利益损失。

当前，网络游戏开发企业面临着日益严峻的软件盗版、私服、外挂等侵权行为，亟待加强对网游软件中的计算机程序及产品的保护。我们认为，企业可将计算机程序、网游人物形象、网游图片等作为作品获得著作权保护，也可将与计算机软件相关的内部操作、技术方案、测试过程、汉字编码方法等申请专利加以保护，还可以将游戏中的典型人物形象注册成商标。此外，企业还应对游戏软件开发加强保密措施。企业与员工签订保密协议，加强对游戏开发人员的约束。委托他人代为开发游戏软件的，委托企业还应当与受托人签订保密协议，约定受托人对委托人提供的、与开发游戏相关的信息承担保密义务。游戏生产企业可以在游戏分销协议中约定游戏运营商在一定期限内不得开发与其类似产品，如发生纠纷即可追究对方违约责任等。

3.主题公园

主题公园文化创意产业发展意义重大，极大地带动了文化旅游发展。可以对主题公园名称注册商标、域名。除此以外，我们认为，主题公园也可以将园区内的特色景点名称申请商标注册或域名注册，或将特色景点图片登记为著作权以获得更广泛的保护。需要强调的是，主题公园在加强自我知识产权保护的同时，要注意避免对他人知识产权的侵犯，尤其是在引进游艺设施、游戏项目、游戏场景时要加强对是否侵犯他人知识产权的审查。

4.创意产业知识产权管理

我们强调知识产权保护，知识产权管理也是知识产权保护的应有之义。创意企业应建立完善的知识产权管理机制，以加强本企业知识产权成果的管理和运用，有效地保护和利用知识产权。我们认为，企业首先应根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略，并将知识产权战略的实施纳入生产经营的总体战略规划，充分发挥自身优势，以赢得竞争的主动权。其次，设立专门知识产权管理机构，培养专门人才。企业知识产权管理机构，是指企业内部设定的，对其所有的知识产权资源进行有效地计划、组织、领导和控制，符合企业的战略发展需要，以实现企业最佳经济效益的内部工作机构。在当前的知识经济时代，由专门的知识产权管理部门和人员对本企业知识产权成果及智力资产进行系统的、专业的、有效的管理，对本企业的生存和发展起着重大作用。第三，建立健全的知识产权管理制度。健全的知识产权管理制度应当包括成果登记制度、知识产权申请审查制度、技术合同签订制度、开发制度、技术利益传承制度以及保密制度等，将创意充分运营知识产权，实现利润的最大化。

来源：江苏法院网

作者：常州中院

编辑：IPRdaily 王梦婷