商标侵权“混淆”类型解析

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作者：张季-湖南思博达律师事务所

来源：IPR daily

作者通过分析相关的案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。

我国《商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。此条规定看似简单易懂，但结尾处“容易导致混淆的”中的“混淆”两字却暗藏玄机。不仅混淆一词本身就充满了不确定性，而且在司法实践中还出现了“反向混淆”、“初始兴趣混淆”等晦涩概念，让人对商标侵权案件中的“混淆”更加难以理解和把握。笔者通过分析相关案例，试图对商标侵权案件中的混淆类型作出一个梳理。

理论和实务中一般根据消费者在购买商品或接受服务时所需经历的过程，将每个过程中因识别商标所导致的商标混淆分为“售前混淆”、“售中混淆”和“售后混淆”三类。笔者将根据这一分类，对各个商标混淆类型逐一通过案例予以初步解析。

一、售前混淆

售前混淆，又称“初始关注混淆”或“初始兴趣混淆”，是指侵权商标的使用导致指消费者在决定购买商品之前产生了混淆，造成消费者注意力和购买兴趣转移到了侵权商标指示的商品或服务上。这种混淆在消费者实际购买时再次识别即能被消除，并不会影响消费者真实的购买意愿。例如，饥肠辘辘的你看见远处有个黄颜色的“M”招牌,以为是麦当劳于是欣然前往，结果走到近处才发现并不是麦当劳，但此时已无心寻找其它餐厅，在明知该餐厅并不是麦当劳的情况下依然选择了消费，这便是售前混淆。

售前混淆是在传统“混淆”理论上的一种扩充，由于其强化了商标的保护，在我国司法实践中还存在一定争议，特别是在传统商标侵权案件中并不被肯定。但随着互联网的发展，在网络环境下商标保护出现了新的挑战，“售前混淆”理论也逐渐被一些司法判例引入。

【相关案例】

成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司诉重庆芬尼斯皮革护理有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案（重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00430号）

案情简介：

原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司拥有第37类修鞋、皮革保养等服务上的“汤姆叔叔”商标。2010年，原告发现被告芬尼斯公司利用百度搜索引擎，将原告注册商标“汤姆叔叔”设置为关键词进行商业推广，即在百度搜索“汤姆叔叔修鞋”后，搜索结果中被告网页“汤姆叔叔修鞋--皮美迩皮革护理连锁机构”位居第一位。于是原告起诉至法院，要求被告停止侵权、消除影响并赔偿经济损失。

法院经过审理认为，被告的行为：

1、致使本拟通过“汤姆叔叔”关键词搜索原告公司网站的网络用户误入被告公司网站，提升被告及其产品和服务的曝光率，吸引网络用户对其公司及其产品和服务的注意力，为被告创造更多的商业交易机会。

2、致使本应属于原告的市场关注和交易机会被被告所获得。

3、不当攫取了本应属于原告基于其“汤姆叔叔”商标现有知名度所应享有的市场关注和商机，削弱了注册商标“汤姆叔叔”与原告及其产品和服务的特定联系。属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，因此构成侵犯注册商标专用权的行为。据此，判决被告侵权成立并赔偿经济损失。

此案中，法院虽没直接说明被告行为造成“售前混淆”，但判决书中对于被告利用原告商标作为搜索关键词的行为损害了原告“网络用户的注意力”，以及对原告“交易机会”和“市场关注和商机”的保护的论述，实际上就是对售前混淆的一种认定。

二、售中混淆

售中混淆是指消费者在购买商品或接受服务时，对商标指示的商品或服务来源产生混淆或误认。我国《商标法》规定的“混淆”主要就是指的“售中混淆”。根据《 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第九条第二款的规定，售中混淆又包括来源混淆和关联关系混淆两种。

1、来源混淆

来源混淆又称为“直接混淆”，指的是因为侵权商标的使用，导致消费者在购买时无法区分和识别商品的来源，即消费者把侵权人的产品当做了商标权人的产品来选购。

【相关案例】

河北养元智汇饮品股份有限公司诉常德津元食品有限公司商标侵权案（南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第12号）

案情简介：

原告河北养元智汇饮品股份有限公司是第32类“植物饮料”等商品上“六个核桃”的商标注册人。原告生产销售的“六个核桃”核桃乳饮料经过长期的宣传，已经在市场上具有较高的知名度。被告常德津元食品有限公司未经许可，在其生产的核桃乳饮料产品上使用了“六颗核桃”作为标识，并且使用了与原告产品相近似的包装装潢。原告认为被告的行为构成商标侵权，将被告起诉至法院。

法院审理后认为，被告侵权产品与原告注册商标核定使用的商品种类相同。被告使用的“六颗核桃”标识与原告注册商标“六个核桃”在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通注意力即可对之进行区分，容易使消费者产生混淆或误认。根据《商标法》第五十七条第二项的规定，被告的行为构成商标侵权。

本案中，被控标识“六颗核桃”与注册商标“六个核桃”仅一字之差，整体上两者无论在字形、读音、含义上都非常近似，加之被控产品使用了与原告产品极为近似的商标使用方式和产品包装装潢，在原告产品已经具有较高市场知名度的情况下，消费者极有可能将被告产品误认为是原告产品，因而法院认定被告行为足以造成商品来源混淆之虞，构成商标侵权。

2、关联关系混淆

关联性混淆又称为“间接混淆”、“赞助混淆”，是指侵权商标的使用虽不会造成消费者无法区分两个商品的来源，但会误认为两产品的生产者可能存在某种特定联系，如商标许可、附属、赞助等。

关联性混淆是对混淆概念的扩展，也是被我国司法解释予以明文规定的一种混淆类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定“认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”被认为是对关联性混淆的规定。

【相关案例】

西科姆株式会社诉深圳世强电讯有限公司商标侵权案（深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第424号）

案情简介：

原告西科姆株式会社在中国核准注册了第9类“探测传感器、磁力传感器”等商品上的“SECOM”商标。  被告深圳世强电讯有限公司未经许可，在其对外宣传册、网站、员工名片、企业指示牌等上使用了“SECOM”、“SECOM TELECOM”标识。但被告在实际销售的传感器等产品上标注的是生产厂家的商标，未标注“SECOM”、“SECOM TELECOM” 标识。原告认为被告的行为侵犯其注册商标专用权，起诉至法院。

法院经审理认为，被告在实际销售的产品上标注的是生产厂家的商标，未标注原告商标，不会使相关公众对被告销售的商品与原告的商品来源产生混淆或误认。但被告在产品宣传册、名片、公司指示牌、员工名片上使用与原告“SECOM”注册商标相同或近似的“SECOM”、“SECOM TELEC0M”标识的行为可能会使相关公众误以为被告与原告之间存在某种经营上的关联关系，比如联营、赞助或授权许可，从而借助原告的商标所承载的商业信誉以获取经济利益，故该行为属于侵害原告注册商标专用权的行为，构成商标侵权。

本案中，被告在其销售的产品上标注的是生产厂家的商标，未使用原告注册商标，消费者在购买被告的产品时，能够根据产品上标注的商标信息识别产品来源，不会将其与原告产品造成来源混淆，因此，没有导致直接混淆的后果。但被告在产品宣传册、名片、公司指示牌上使用了原告注册商标“SECOM”、“SECOM TELECOM” 的行为，却可能会使消费者认为被告与原告之间存在某种特定联系，如误以为二者之间存在合作、加盟、授权等关系，导致商标间接混淆的后果发生，构成商标侵权。

3、反向混淆

反向混淆也是售中混淆的一种，只不过此类混淆认定在我国商标侵权司法实践并不常见。近年来随着商标侵权案件的复杂化，法院在处理商标侵权案件时不可避免地触及到了传统商标混淆理论所不能解决的问题，反向混淆理论逐渐被提及并开始发挥功效。“侵权商标将导致反向混淆，损害注册商标权人利益”，类似这样的论述开始出现在一些商标侵权案件的判决书中，如“新百伦”商标侵权案、“非诚勿扰”商标侵权案等。“反向混淆”逐渐被大众所知晓。

所谓反向混淆，是相对于传统混淆而言。传统混淆成立的逻辑是，主张商标权的商标具有较高知名度，侵权商标模仿之，造成混淆，此谓正向混淆。反向混淆则恰好反过来，主张商标权的商标知名度较小或没有知名度，侵权商标知名度较高，此种情形下导致的混淆为反向混淆。

【相关案例】

浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司等商标侵权纠纷上诉案（浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号）

案情简介：

原告浙江蓝野酒业有限公司享有注册在第32类“可乐”等商品上“蓝色风暴”注册商标专用权。原告发现，被告上海百事可乐饮料有限公司在其“百事可乐”产品上和促销活动中广泛使用“蓝色风暴”标志。原告认为被告大规模使用和宣传“蓝色风暴”的行为对原告正常使用“蓝色风暴”商标造成障碍，造成反向混淆，故诉至法院。请求法院判令被告停止侵权、消除影响并赔偿经济损失。

一审法院审理后认为，被告的行为无主观恶意且不会造成消费者混淆，判决驳回原告诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院审理后认为，被告百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野酒业公司生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。故二审认定被告侵权成立，判决停止侵权、消除影响并赔偿经济损失。

由于构成反向混淆的商标侵权案件几乎都是原告弱小、被告强大。因此，此类案件又被称为蚂蚁与大象之争，最新案例如“新百伦”案和“非诚勿扰”案等，均备受社会关注。个人认为，反向混淆是对大企业利用规模、资金、市场、品牌等优势强行使用他人注册商标的有力反制，是对我国注册商标制度的有力维护。当然，在司法实践中，适用反向混淆的条件以及反向混淆的损害赔偿额等问题还存在一些争议，亟待进一步探讨和研究。

三、售后混淆

售后混淆，又称旁观者混淆。顾名思义，是指消费者在购买时不会对商品来源造成混淆，但在购买后的使用过程中，其他人会对该商标所使用商品的来源产生混淆。售后混淆强调的是非购买者混淆，较上述几种商标混淆类型而言，“售后混淆”更具有争议性。

【相关案例】

古乔古希股份公司诉江苏森达集团有限公司等商标侵权案（上海浦东新区人们法院（2007）浦民三（知）初字第78号）

案情简介：

原告古乔古希公司中国获准注册"GG图形"商标。经过多年的突出使用，"GG图形"商标更被广大消费者及相关媒体视为原告的经典标志之一。原告发现被告生产的女式凉鞋上带有原告"GG图形"商标。原告认为被告的行为容易误导公众，使其对该商品的来源产生误认或者误以为该商品与原告存在特定的联系，构成对原告商标权利的侵害。故诉至法院请求被告立即停止侵权、赔偿经济损。

法院经过审理，认为被告使用被控侵权标识的行为会“导致他人对购买者实际消费品牌的误认”。具体而言，“涉案被诉侵权女鞋在鞋里外围衬布上大量使用了"GG图形"标识，而仅在鞋里中部标有"Senda-woman"标记。从这种鞋里设计的视觉效果来看，消费者实际穿着时，旁人无法看到被脚底遮盖的"Senda-woman"标记，而位于鞋里外围衬布上使用的"GG图形"标识却能够清晰分辨，这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。这种情形无疑会降低"GG图形"商标的价值，影响其表彰作用的发挥。”进而造成对原告商标权的侵害。据此，法院判决被告侵权成立。

在售后混淆案件中，原告商标一般都具有较高知名度，被告行为大多有攀附原告商标商誉的故意。而此种行为导致的后果并不会影响购买者对商品来源的混淆或误认，仅会对旁观者产生误认，误以为购买者购买和使用的商品为知名度更高的商品。“在售后混淆侵权中，被告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀才购买被告较为廉价的商品。”[ 彭学龙《商标法的符号学分析》]这种行为将可能使具有较高知名度的商标失去稀有、高贵、奢侈的品质，导致品牌形象受损。因此，从这一角度来讲，售后混淆概念的提出更多的是对商标商誉或品牌形象的保护。个人认为在“售后混淆”理论尚存在极大争议的情形下，如确有禁止此类行为的必要，可适用《商标法》第五十七条第（七）项之规定“给他人的商标专用权造成其它损害的”认定商标侵权。

“混淆”是商标侵权判断的灵魂所在，探究商标侵权混淆是一门博大精深的学问。而本文仅对商标侵权混淆的类型做一个粗浅的梳理，希望通过真实案例揭示商标混淆的各种类型，展现商标侵权案件的魅力之处。

注释：[1]彭学龙《商标法的符号学分析》

来源：IPR daily

作者：张季-湖南思博达律师事务所

编辑：IPRdaily 王梦婷