为第四次专利法修改建言：中国专利保护需要正本清源（上）

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作者：季节  国家运营平台七弦琴知识产权资产与服务交易网总经理

来源：IPRdaily

行政裁决与司法审判并行运作是我国专利权保护的特色之一。但是为专利权提供行政保护却是大多数国家的普遍做法。多年来，理论界和实务界对专利行政保护讨论较多，但是始终有一些似是而非的观点流行。笔者尝试对一些问题进行辨析。本文重点论述了我国专利权保护的现状，辨析了专利权保护方面的一些热点问题，提出了完善我国专利权保护的建议。

【引言】

中国在 1984 年首部专利法上出台了行政保护和司法保护并行的“双轨制”，至第三次专利法修改为止，“双轨制”的内涵有所变化，但“两条途径、并行运作”的专利保护制度框架得到一贯坚持。专利权的行政保护由专利行政主管部门和海关负责。专利行政主管部门拥有处理专利侵权行为并调解侵权赔偿数额，调解其他专利纠纷，查处假冒专利等职责；海关负责禁止侵犯专利权的货物进出口。专利权司法保护实行四级两审制，人民法院有权对专利侵权纠纷、其他纠纷、假冒专利及不服行政机关决定等案件进行审判，司法保护途径中还设置了诉前禁令、财产保全等制度。

——一、我国专利权保护的现状

我国1985年4月1日开始施行专利制度，到现在已经20多年了。从当初对是否实施专利制度存在极大争议，到社会普遍认可且专利制度的作用日益凸显，从几乎没有丝毫专利制度传统、社会公众专利意识几乎空白，到越来越多的企业、科技工作者重视并积极运用专利制度、知识产权文化氛围日益改善，我国专利事业获得了长足的发展。进入新世纪特别是加入世贸组织以来，我国对专利权的保护出现了如下特征：

1．当前专利权保护不力同专利权滥用并存

总体上看，笔者认为当前中国专利权保护的现状是保护不力。

（1）从专利法赋予的权利与权利人实际实现的权利两者对比来看，大多数情况下，前者大于后者，且差别较大。从理论上来讲，两者有差别是必然的，但是差别过大就说明保护不力。

（2）从专利制度运行的效果来看，专利权保护不力影响了专利制度目标的实现。TRIPS协议第7条：“目标：知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”有著作指出，该目标应该理解为知识产权保护的目标，而不是TRIPS协议的目标。有著作指出，该目标没有覆盖协议规定的所有类型的知识产权，而只是覆盖了与技术有关的知识产权，尤其是专利权[1]。可知，专利制度的基本原理是以保护促进技术创新，以保护促进技术的转让和传播。从我国当前的现实来看，像“朗科公司”一样以依靠核心专利权而迅速发展壮大的公司屈指可数，因尝到专利权保护的甜头而加大研发投入的情况也不多见，像“高通公司”一样不生产有形产品、以科技研发、专利许可证贸易为主要业务的公司在我国几乎没有，专利技术信息利用率还普遍较低，每年专利权转让和许可的数量比较少。相反，因专利权保护不力对专利制度失去信心的例子倒是不少，例如，著名科学家、汉字激光照排系统创始人王选在印刷行业申请专利很多，打过一次官司后他说以后再也不申请专利了，我自己保护，打官司太费劲了[2]。。这些都在一定程度上证明了当前我国专利权保护的不力。

注：

1.[ 尹新天：《专利权的保护（第二版）》，知识产权出版社2005年版，第4页。]

2.[ 郑成思：《郑成思教授访谈录》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11395。]

另外一方面，滥用专利权的现象不时出现。主要有两种情况：

一种是我国企业“走出去”的过程中，外国竞争对手往往以侵犯其专利权为由提起诉讼或诉求，企图阻止我国企业占领市场，这些诉讼或诉求中有一些涉嫌滥用专利权。

另一种情况是中国专利权人在国内市场滥用专利权。本文主要讨论第二种情况。这种情况主要有两种类型：一是滥用市场支配地位。主要表现形式有：价格歧视，掠夺性定价，过高定价等。这种现象主要发生在占有市场支配地位的跨国公司。二是随意主张权利。虽然有学者认为，随意主张权利，包括滥发侵权通知和滥用诉权，或者属于商业诋毁，或者属于民事诉讼法上的问题，与知识产权的滥用基本无关。[3]笔者也认可这一观点。但是由于我国专利制度设计的问题、当事人知识产权意识和能力欠缺等问题，从成本和效率的角度讲，确实出现了滥用专利权打击竞争对手的结果。这种现象前些年主要发生在三资企业，但近几年内资企业随意主张权利的情况日益增多。

2．维权成本高、侵权成本低

2006年5月，全国人大常委会执法检查组对专利法实施情况开展了检查。检查组向全国人大常委会所作的报告指出：“目前，侵犯知识产权、制假售假的违法行为在某些地方和领域还很严重，专利侵权、冒充专利和假冒他人专利的行为屡屡发生，专利权人的合法权益得不到有效保护，普遍反映打官司费时费力，‘维权成本高，侵权成本低’，有的‘法律上赢了，经济上输了’。”

维权成本高，主要体现在三方面。一是时间上，维权对于权利人来说，往往是一场艰苦的“持久战”、“拉锯战”。例如，武汉晶源公司诉日本富士化水、华阳公司侵犯其“曝气法海水烟气脱硫方法及一种曝气装置”发明专利权一案，1999年7月26日，武汉晶源致函华阳公司主张权利。此后，双方就专利许可问题多次发函协商，但是一直未达成协议。2001年9月，武汉晶源以专利侵权为由向福建省高级人民法院提起诉讼。其后，案件经历了漫长的行政及司法认定程序。富士化水于2004年12月13日向国家知识产权局专利复审委员会提出“海水法”专利无效宣告请求。2006年6月28日，专利复审委对此做出《无效宣告请求审查决定》（第8408号），维持“海水法”发明专利有效。富士化水对此决定不服，向北京一中院提出行政诉讼，2006年12月20日北京一中院维持专利复审委员会审查决定。富士化水不服，提出上诉。2007年8月1日，北京高院驳回上诉，维持原判。2008年5月21日，福建高院委托武汉市中级人民法院对此案宣判：被告日本富士化水立即停止侵权，并赔偿原告晶源5061.24万元人民币；被告华阳以每台机组每年向原告支付24万元使用费替代停止侵权。随后，原被告双方均提出了上诉。2008年11月10日，最高人民法院对该案进行了二审，庭审当日未对此案做出判决，宣布将择日宣判。[4]2009年12月21日，最高人民法院做出终审判决，判决日本日本富士化水和华阳公司共同赔偿晶源经济损失人民币5061.24万元。[5]自权利人首次主张权利到终审判决，历时10年零5个月，经历1次行政决定、4次司法审判。

注：

3.[ 李明德：《“知识产权滥用”是一个模糊命题》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=37382。]

4.[ 《武汉晶源与日本公司的产业之争》，http://www.china.com.cn/blog/zhuanti/faren/2008-08/16/content_16242378.htm。]

5.[《我国环保领域涉外专利大案武汉晶源终审获胜》，http://www.gov.cn/gzdt/2010-01/12/content_1508403.htm。]自权利人首次主张权利到终审判决，历时10年零5个月，经历1次行政决定、4次司法审判。

二是财力上，专利权作为主要以高新技术为客体的无形财产权，其保护范围的界定、证据的搜集、被控侵权产品是否落入保护范围的判定等等，专业性、复杂性很强，需要经验丰富的专门法律人员、技术人员的帮助，在涉及赔偿数额的案件中甚至需要专业会计人员的帮助，这些服务的获得需要较多的花费。

三是难度大。一方面，跟侵犯商标权、著作权的行为不同，侵犯专利权的行为比较隐蔽，难于发现和认定。对于机械、物理领域的生活资料产品，权利人在市场上发现后，打开一看或者买一件进行拆卸，借助有关仪器，相关领域技术人员就可以判定是否落入自己专利的保护范围。但对于大型的昂贵的生产设备，权利人买一个拆开判断的办法不太现实，权利人到对方生产线查看更是不可能。对于医药、化学、材料等领域的微观物质来说，鉴定并证明其是否落入自己专利的保护范围更是困难。

另一方面，取证难。对于生活资料产品，权利人可以采取购买的方法取证，但是必须对购买过程、产品封存进行公证才具有较高的证明力，但是实践中常常出现，销售者由于种种原因拒绝将产品卖给要对购买过程进行公证的购买者。对于被控侵权产品的生产模具、机械设备，被控侵权产品的成品与半成品的库存或数量，可反映生产或销售被控侵权产品的数量、金额以及利润的财务帐册或报表、生产记录、仓储记录、销售合同、报价单、销售发票等的取证更是困难，权利人自己取证几乎不可能，就连依法具有调查取证权的律师也很难获得有关证据。媒体上关于权利人、律师到对方当事人场所进行取证，遭到拒绝甚至暴力伤害的报道屡见不鲜。对于方法发明来说，虽然专利法规定举证责任倒置，但是权利人需要掌握一些初步的证据，才能推断对方使用了自己的专利方法，大多数企业的生产过程都对竞争对手保密，这些初步证据的收集也非常困难。

3．行政保护弱化，司法保护强化

从法律条文上看，行政救济权限减弱。到目前为止，专利法修改了三次，一共是四个版本，专利法实施细则相应也修改了三次（不考虑只修改个别条款的情况），一共四个版本。第一个版本的法和细则关于专利侵权救济的规定是：对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。关于假冒专利救济的规定是：假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理（同专利侵权救济）；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。关于其他纠纷救济的规定是：对于在发明专利申请公布后、专利权授予前使用发明而未支付适当费用的单位或者个人，在专利权授予后，专利权人可以请求专利管理机关进行调处，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关调处的时候，有权决定该单位或者个人在指定的期限内支付适当的费用。当事人对专利管理机关的决定不服的，可以向人民法院起诉。发明人或者设计人与其所属单位对其发明创造是否属于职务发明创造以及对职务发明创造是否提出专利申请有争议的，发明人或者设计人可以请求上级主管部门或者单位所在地区专利管理机关处理。

第二个版本的法和细则关于专利侵权、假冒专利的规定同第一个版本。增加了关于冒充专利的规定：将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。专利管理机关可以视情节，责令停止冒充行为，消除影响，并处以一千元至五万元或者非法所得额一至三倍的罚款。关于其他纠纷救济的规定基本同第一版本，增加了职务发明奖酬纠纷的规定：专利权的所有单位或者持有单位对职务发明创造的发明人或者设计人没有依法发给奖金或者支付报酬的，发明人或者设计人可以请求上级主管部门或者单位所在地的专利管理机关处理。

第三版本的法和细则关于专利侵权救济的规定是：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。关于假冒专利救济的规定是：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。关于冒充专利救济的规定是： 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。

关于其他纠纷救济的规定是：管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：

（1）专利申请权和专利权归属纠纷；

（2）发明人、设计人资格纠纷；

（3）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

（4）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

第四版本的法和细则关于专利侵权救济的规定同第三版本。将假冒专利同冒充专利合并为假冒专利，并作如下规定：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。增加了查处假冒专利行为的调查职权：管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。关于其他纠纷的救济的规定与第三版基本相同。

4．社会救济、自力救济途径发展缓慢

由于法制环境、市场环境、当事人知识产权意识和能力、中介服务体系建设等方面的原因，我国专利权保护的社会救济、自力救济途径发展缓慢。2007年2月14日，中国首个知识产权仲裁中心在厦门成立。随后，武汉、天津、上海等地也相继成立了知识产权仲裁机构。这是专利权保护社会救济途径的重大进步，但是毕竟时间较短，处理案件数量不大，救济效果尚需当事人的进一步认可。行业协会、中介组织调解的救济方式，效果不明显。权利人向侵权人发出律师函的方式，对于知识产权意识强、遵纪守法的当事人起到了较好的作用，但是涉及侵权判定、损失赔偿等内容时，当事人之间很难达成一致意见，不得不寻求其他途径解决纠纷。

我国社会救济、自力救济途径的不发达，还可以从与其他国家的对比看出来。在日本，90％的专利纠纷是通过当事人交涉、最终以和解方式（自力救济）解决的，其他10％的纠纷是通过诉讼、仲裁、调解和行政机关出具侵权判定意见等方式解决的，其中仲裁（社会救济）、调解（社会救济）和出具侵权判定意见（行政救济）方式解决的纠纷占10％中的多数[6]。

注：

6.[ 参见笔者2007年7月赴日本研修的学习资料5：《专利侵权诉讼（案例研究）》，第13页。]

5．三资企业的专利权保护情况普遍好于纯内资企业

笔者认为，出现这种现象的原因主要有以下几个方面：

（1）三资企业专利意识普遍较强，专利申请策略科学，申请时机适当，申请质量高。

（2）三资企业保护和运用专利能力较强。熟悉并灵活运用我国专利行政保护、司法保护的途径，还经常通过外商协会、外交途径等加强其权利保护。

（3）三资企业在知识产权方面投入大。大多数三资企业有专门的知识产权部门，在知识产权申请、管理、保护方面有专门的预算，聘请我国高水平的律师为其服务，在权利保护方面舍得投入。

（4）纯内资企业大多数在知识产权保护方面都采取防守战略。被诉侵权时一般都积极寻求同权利人和解。发现别人侵犯自己专利权时，主要诉求就是停止侵权，不愿意花费时间、财力争取应得的赔偿。

——二、我国专利权保护存在的主要问题

笔者认为，我国专利权保护最突出的问题是基础理论不够完善（“当前，对知识产权行政保护制度直接进行研究的成果主要体现在为数不多且很分散的小论文之中，它们主要是对知识产权行政保护中的某一局部问题进行研究，很少有对这一制度进行系统研究的专著问世，具体地说，直接针对知识产权行政保护制度进行研究的论文大约在40篇左右”、“另外，从行政法的视角来论述行政保护（但并非专门针对知识产权）且对本论文的研究具有启发作用的研究成果包括论文和专著两个方面，大约有40篇（本）左右，其中也以论文占多数，专著很少”、“总之，目前国内关于知识产权行政保护的研究尚处于初步阶段：既不系统，也不深入，与知识产权行政保护制度的实践运作形成较大的反差”[7]。理论界、实务界在一定程度上存在着一些似是而非的理念、观念，对立法、执法、司法造成了较大的不良影响，造成专利权保护的思路、模式、方向不够清晰、不够明确，执法主体、社会公众意识的混乱，对不法分子的制裁起不到惩罚、威慑作用，专利制度的实际运行与制度设计的初衷出现了一定程度的背离。

1．“专利权是私权，行政机关作为公权力不应保护”

“从法理上讲，作为私权的知识产权，其保护一般应当通过司法程序，即由被侵权人向法院提起侵权民事诉讼，而不应当直接借助于作为公权力的行政权对私权进行保护。对于一种行为是否构成侵权的判断属于司法行为的范畴，司法机关才能享有该权力，行政机关是不能享有这种司法权的知识产权属于私权[8]。私权应当主要靠权利人自我寻求司法保护，除非涉及公共利益，行政机关不宜过多介入。实践中，在知识产权保护机制方面，中国已经形成了一套较为独特的行政保护和司法保护同时并存，并相互衔接、相互协调的保护模式。这与中国的具体国情密切相关。目前，如何适当把握行政保护与司法保护的关系，是我们面临的一个重要问题。今后，随着中国法治环境的不断完善，发展的趋势应当是更多地发挥司法保护的作用[9]

注：

7.[ 邓建志：《WTO框架下中国知识产权行政保护问题研究》，2007年11月申请同济大学管理学博士学位论文。]）

8.[ 张楚主编：《知识产权法》，高等教育出版社2007年版，第281页。]

9.[ 汪永清：《在第八届中国投资贸易洽谈会知识产权执法保护研讨会上的发言（2004年9月9日）》，http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200804/20080400038624.shtml。]；

“目前，我国实行知识产权行政保护和司法保护同时并存的‘双轨制’模式。由于知识产权司法保护不能适应形势需要，知识产权保护过多依赖行政机关，而知识产权的私权性质又与行政保护相矛盾，其结果，可能在权利人放弃其权利的情形下行政机关还对侵权行为给予制裁。行政机关动用纳税人的钱保护私人权利，囿于行政程序的特性，还难以实现知识产权的恰当保护[10]目前，我国行政机关还承担了不少处理知识产权纠纷的职能，应该说，是与知识产权的‘私权’性质不符合的。我国的知识产权立法应当着力加强司法处理知识产权纠纷的职能，并随着司法保护的加强，逐步淡化知识产权的行政保护[11]建议“淡出知识产权行政保护”、“知识产权是私权，只有涉及重大公共利益，国家才应主动介入。行政主动介入知识产权保护常使我国政府沦为发达国家的攻击对象，要求政府对知识产权保护负责”、“知识产权行政保护是用国库为本应该由外国人承担的知识产权维权的费用买单。同时，知识产权行政保护还潜在地浪费国家宝贵的行政权力资源”[12]。这些观点的存在，对我国专利权的保护产生了较大的影响。笔者认为这些观点值得商榷。

注：

10.《国家知识产权战略专题研究总报告》，第611页。]

11.《国家知识产权战略专题研究总报告》，第620页。]

12.[ 何怀文：《中国知识产权战略形势分析》，载国家知识产权战略制定工作领导小组办公室编《挑战与应对——国家知识产权战略论文集》，知识产权出版社2007年版，第44页。该文获得知识产权战略征文一等奖。]

（1）应分清权利的行使和权利的保护

专利权是私权，这一点已经达成普遍共识。根据公认的民法的基本理论，私权行使的原则主要有平等原则、意思自治原则、不受侵犯原则。平等原则主要指当事人在有关活动中地位平等，遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。意思自治原则主要指权利人可以任意处置自己的权利、权利遭受侵犯时可以行使权利也可以放弃权利、有权选择解决权利纠纷的方式等，只要不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预，行政机关也不得限制和干预。不受侵犯原则主要是指现代国家普遍通行的私权应受到法律的充分保障，不受任何人或任何权力的侵犯，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺，私权受到侵犯时，国家应提供有效的救济。

由上述可以得出以下结论：一，国家机关不应干预权利的行使。二，国家机关应该提供对权利的有效保护。三，国家机关不应主动，应被动提供对权利的救济。“专利权是私权，行政机关作为公权力不应保护”，这一观点混淆了权利行使与权利保护的概念。

（2）司法机关也是国家机关，也是公权力

持“专利权是私权，行政机关作为公权力不应保护”观点的人，一般都认为行政机关不应对专利侵权行为提供行政保护，而司法机关则应该提供司法保护。持这一观点的人，忘记了一个最简单的常识：司法机关也是国家机关，也是公权力。

（3）主动保护与被动保护

一些持“专利权是私权，行政机关作为公权力不应保护”观点的人，认为行政机关进行的都是主动保护。因为权利受到侵犯时权利人有权放弃追究责任权，行政机关主动进行保护有悖法理。这是一个错觉，专利行政机关在处理假冒专利时往往主动查处，但对专利侵权纠纷进行的行政裁决遵循的也是“不告不理”的被动保护原则，在这一点上同法院是一样的。

（4）公权保护私权天经地义

一些持“专利权是私权，行政机关作为公权力不应保护”观点的人，认为拥有公权力的国家机关花的是全体纳税人的钱，应该为国家利益、公共利益服务，不应该为某个社会个体的不直接涉及公共利益的私权提供服务。笔者认为，这一观点值得商榷。

我国宪法第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法明确规定，国家依法保护公民的私权，这足以证明前段观点的极端谬误。如果国家机关不对私权提供救济，现代国家又普遍禁止决斗、复仇等野蛮的私力救济方式，那么宪法赋予公民的权利将成为一纸空文。

从国家的职能上看。马克思在谈到剥削阶级国家时曾指出：“在那里，政府的监督劳动和全面干涉包括两方面：既包括执行由一切社会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊的职能。[13]明确地说，国家的职能主要包括政治统治职能和社会管理职能。无论是政治统治职能还是社会管理职能都对国家保护公民的合法私权提出了要求。如果国家不保护公民的合法私权，整个社会将处于决斗、复仇等私力救济泛滥的混乱状态，无法建立统治秩序；社会成员基本的人身安全、财产安全没有保障，必将反对统治阶级的统治。从历史上看，前资本主义法律制度也维护不同形式的生产资料所有制，尽管这种保护是不完全的、有限制的、跟人的身份和社会地位相关联的[14]。

注：

13.”[《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第432页。转引自吴祖谋主编：《法学概论》，武汉大学出版社1999年版，第22页。]

14.[ 国务院学位委员会办公室编：《同等学力人员申请硕士学位法学学科综合水平全国统一考试大纲及其指南》（第三版），高等教育出版社，第120页。]

资本主义法律制度更是确立私权神圣不可侵犯。我国社会主义宪法更是规定国家依法保护公民的私有财产权和继承权。从国家的社会管理职能来看，现代国家根据社会生产力发展的状况，创造了诸多与生产力发展相适应的产权制度（包括专利制度），通过保护法律规定的产权，以促进生产要素的流动，提高社会运行效率，降低社会运行成本，实现特定的发展目标。可见，公权力保护私权是国家实现其政治统治、社会管理职能的必然要求。

2．“我国大部分专利权都是外国人的，加强专利权保护有损国家利益”

笔者认为这一观点值得商榷。建立专利制度、加入世界贸易组织是我国自身发展的需要，是我国融入经济全球化、建设创新型国家的必然选择。既然加入TRIPS等有关国际条约，我国的专利权保护就应该满足有关条约的最低标准，不仅在立法上满足，执法中也应满足，不论权利人是中国人还是外国人。这不仅是国家信用问题，也关系到法律的尊严。在案件处理上，对违法行为的定性应该是毫不含糊的，但在违法责任的定量上要结合实际。道理很简单，同一个专利技术在不同国家的交易价格是不同的，违法责任的确定应与专利技术体现的市场价值相适应。当然，笔者也认为在满足有关条约的前提下，我国应使专利权保护的力度与经济社会发展水平尽可能地适应，但这并不意味着执法水平可以与立法水平不一致，违法责任定量上可以结合市场实际并不意味着违法行为定性上可以降低标准。笔者将从以下几方面论证。

（1）建立专利制度是我国自愿的选择

毫无疑问，建立专利制度是我国自愿的选择。1978年，为了适应改革开放的需要，中央决定我国要建立专利制度。[15]不可否认，我国专利法的第一次、第二次修改有适应加入世贸组织、开展国际经贸交往需要的因素。第三次修改主要是为与我国经济社会发展相适应，为建设创新型国家目标的实现而进行的。总体上看，我国专利制度的建立和发展，主要还是我国的内在需要，是为我国经济社会发展服务的。

众所周知，专利制度的两大作用：促进技术的革新，促进技术的转让与传播。而当今社会，科学技术是第一生产力，通过技术创新、传播、利用来实现经济发展、提高国家竞争力是各国普遍采取、不可或缺的发展途径。在实现这两个作用方面，人类还没有找到比专利制度更好的办法，这就是虽然专利制度存在这样那样的弊病，但是世界各国普遍施行专利制度的根本原因。到目前为止，世界上建立专利制度的国家和地区已经超过170个[16]。

注：

15.[ 赵元果：《纪念专利法起草小组成立30年》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/mtjj/2009/200903/t20090324_447391.html。]

16.[ 郑成思：《知识产权论（第三版）》，法律出版社2003年版，第6页。]

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作者：季节 国家运营平台七弦琴知识产权资产与服务交易网总经理

编辑：IPRdaily 王梦婷