聚合类应用APP著作权侵权问题浅究

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作者：祁战勇中国政法大学知识产权法硕士研究生

来源：IPRdaily

聚合类应用APP作为一种基于深度链接技术产生的应用软件，更是饱受争议。对于依靠“深度链接”提供作品的APP服务商而言，该如何准确定性其行为，是将其作为内容提供者直接传播了被链接的作品，还是作为仅提供链接服务方帮助传播作品，将直接影响到“深度链接”服务提供者法律责任的承担。

从新闻类移动互联网新秀“今日头条”不断受到新浪、搜狐、腾讯等新闻内容提供商的口诛笔伐，到视频电视类服务提供商小米与乐视之间基于“外链违规”的互相“骂战”，“深度链接”作为近年来互联网界广泛采用的一种技术手段，在为用户群体带来巨大便利的同时，也在业内竞争者之间掀起了侵权诉讼大战。聚合类应用APP作为一种基于深度链接技术产生的应用软件，更是饱受争议。对于依靠“深度链接”提供作品的APP服务商而言，该如何准确定性其行为，是将其作为内容提供者直接传播了被链接的作品，还是作为仅提供链接服务方帮助传播作品，将直接影响到“深度链接”服务提供者法律责任的承担。

我国司法实务界一直以来赞同采用“服务器标准”来判定搜索链接服务提供者是否构成信息网络传播权的侵犯，但同时基于“技术中立”的考量，也赋予了这一标准一定的弹性空间。如最高院法官曾针对该标准适用解释：“经过调研，最高人民法院认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享技术等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，应将信息网络传播行为作广义的理解”。[1]同时，从用户认知的角度出发，在聚合APP模式下，设链者对被链者权利信息的过度“掩藏”，易导致用户对作品选择发生感知错误，从而减少被链者作品的访问量，间接导致其利益受损。这也为以“用户感知标准”来判断聚合APP经营者侵犯信息网络传播权提供了合理的适用空间。另外，近年来，以行为结果导向作为侵权判断基准的思维模式也越来越受到认可，这种判断方法克服了科学技术变革所带来的滞后性，不拘泥于具体的“侵权行为方式”，将信息网络传播权中的作品“提供”不局限于“上传至服务器”一种行为方式，深度链接亦可实现“交互式提供作品”的结果，从而扩大法律适用的空间，“实质替代标准”就是其中典型。总体来说，在现行《著作权法》关于信息网络传播权的立法规定与技术发展导致的侵权行为方式多样化不相协调的状况下，各种标准都有适用的空间，需要司法实践者从经营者、用户以及整个市场环境的利益平衡角度下做出抉择。

一、聚合类应用APP的技术特征

链接本身并不是一个法律概念，链接技术，概括来讲包含两种，一种是普通链接，另一种则是深度链接。[2]深度链接又可以进一步分为两类，一类是加框链接。其表现形式为，设链网站在PC端和移动端均可以做到将显示页面分成几个独立的区间（每个区间称为一个框），然后在特定的框里将被链接网站的内容呈现在自己的页面中。[3]关于加框链接，由于设链网站往往不对被链网站的相关权利信息（如网址、网站名称等）进行掩藏和修改，不会造成公众的误认。另一类便是聚合型的深度链接。聚合类应用APP是其中典型，如前文所述的“今日头条”、“小米盒子”等。此类APP“聚合”的作品客体指向文字类、音乐类、电影视频类等。聚合APP通过平台，采取“网络爬虫”技术将其他网站上的内容进行定向抓取，并通过深度链接技术在自己的网站上加以展示。与前述普通链接不同，普通链接情形下，链接指向的内容资源作为客观存在的客体而存在，不因链接技术而发生改变，此时的链接是一种纯粹的“技术”，一种被动性的存在。而聚合类应用APP基于深度链接，对被链网站及内容作出了变化，有着极为显著的特征：一、技术处理具备能动性。聚合类平台往往通过设链指向被链网站，并对抓取到的链接内容进行相关信息的加工，如隐去被链网站的网址、广告、商标标示等。二、设链目的以获取和呈现内容为主。链接产生的最初功能实为提供检索信息的快捷服务，减少用户获取资源的成本。但在聚合平台模式下，这一功能发生异化，平台设置深度链接主要为了获取其他网站的优质或者稀缺资源，从而提升本平台的吸引力。三、利益获升的便利性。互联网经济就是“注意力”经济，在这样的背景下，聚合类应用APP平台通过定向搜索链接技术将被链网站的内容吸收过来，从而吸引了用户的注意力，提升了平台的粘合度。用户流量以及广告加盟的增加提升了平台的利益。

基于上述特征，聚合类应用APP经营者往往不经被链网站许可，通过深度链接免费获取了被聚合网站的作品内容，并在一定程度上分流了被链网站的流量，且用户往往也意识不到自己所浏览网站内容的真实来源，直接减损了被链者通过商业广告和版权运营获取收益的能力。[4]从而易引发与被链网站之间的纠纷。

二、聚合类应用APP深度链接的法律定性

(一)是否侵犯了信息网络传播权？

在我国法院审理聚合平台“深度链接”类型案件时，最大的困扰便是如何认识其与“信息网络传播权”之间的关系。设链方通过技术手段对其他网站上的作品设置深层链接，是否与上传作品一样，构成受“信息网络传播权”控制的网络传播行为呢？在“广东梦通文化公司诉北京衡准科技公司案”中，原告认为被告未经其许可擅自在线播放其享有信息网络传播权的《贞观长歌》，直接侵犯了其信息网络传播权。被告以仅提供搜索链接服务，被链接视频来自第三方网站进行抗辩。法院最后审理认为：“被告衡准公司不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索网络服务提供者。并直接判定被告侵犯了原告的信息网络传播权。”[5]而在著名的“十一大唱片公司诉雅虎案”和“七大唱片公司诉百度案”涉及深度链接属性定性的案件中，尽管原告均诉称被告未经许可通过网络向公众传播歌曲，侵犯了其信息网络传播权。但法院在一审、二审中也均驳回了原告关于被告直接侵权的诉讼请求。在上述案件中，法院旗帜鲜明的指出：“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为。”[6]很显然，法院已表明：提供链接不能作为“提供作品”的行为手段，不构成信息网络传播权的侵犯。

上述不同的司法判决，孰对孰错，孰优孰劣，不能简单盖棺定论。其实质反映了司法裁判者不同的审判思维和对“信息网络传播权”的不同解读。主张构成信息网络传播权侵权行为的判决从“行为结果”的角度出发，认为在未经原作品作者及相关著作权人（主要指被链方）的同意下，聚合平台设链者擅自扩大了作品的传播范围，是对作者和著作权人著作财产权利的公然损害，导致了其财产利益的间接损失。而不同意构成信息网络传播权直接侵权的判决则立足于我国《著作权法》关于“信息网络传播权”的法律规定，认为“向公众提供作品”中的“提供行为”应该是提供作品的“初始行为”、[7]“源行为”，即合法主动将作品置于开放的服务器中以供公众获取的行为，并非为传播提供便利的从属行为。学术界将司法判决不一致的观点归类为“服务器标准”和“用户感知标准”，其中又以“服务器标准”为现阶段司法裁判的主流。

1、“服务器标准”及其存在的合理性

“服务器标准”是现阶段我国司法裁判界定“深度链接”性质应用较为多的一种标准。它更多立足于对信息网络转播权中这一概念内涵的文本解释。如具有代表性的王迁教授认为：从“提供”的英文原文[8]来看，特指将能够“单独”导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。[9]王教授认为，“上传”作品的行为能够使作品始终处于为公众所获得的状态，但设置“深度链接”却只能使原先已存在服务器中的“为公众所获得状态”的作品的传播范围扩大，而不会产生“第二次”的“为公众所获得”状态。也即是说，一旦服务器停止服务，或作品被删除等，即便“深度链接”依旧存在，但却不可能使作品依旧持续 “为公众所获得”。因此，在我国《著作权法》关于信息网络传播权“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 的定义中，公众之所以能够“获得作品”并保持这种状态，源于“上传”的提供行为，而非“深度链接”这种技术手段。认定“信息网络传播权”直接侵权的判定标准，应当是“服务器标准”，即只有将作品上传或以其他方式置于“向公众开放”的服务器上的行为，才是受信息网络传播权调控的“提供行为”。

从立法及司法实践来看，我国的“信息网络传播权”来源自WCT文本规定的第8条“向公众传播权 ”。理应与该法条规定的含义相一致。而WCT的“基础提案”在对“向公众传播权”的涵义进行解释的时候，指出：向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”，[10]而非单纯提供便利的行为。[11]不难看出，此处的“提供行为”是排除了链接手段的。在司法层面，我国一些法院在实务中也明确表明了采取“服务器标准”的态度。如北京市高级人民法院在相关司法文件中直接规定：“网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务的，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术。设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。”“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”[12]

“服务器标准”的出现及应用有其合理性，“服务器标准”维系了《版权法》所努力实现的精妙的平衡，也即在鼓励创意作品的创作与鼓励信息传输之间的平衡。[13]可以说，“服务器标准”更多的兼顾了“深度链接”作为一种技术存在的合理性，基于技术中立的考虑，与“实质性非侵权用途”规则成立目的相类似，似乎从维护用户利益和鼓励技术进步的角度出发，在利于用户更快捷的获取更多优质网络资源时，“深度链接”这种技术应该予以容忍，即便它可能会造成经营者之间的竞争利益冲突。且，在“服务器标准”模式下，并未完全排除设链者可能的法律责任，只是将其限定在设链者“明知或者应知”“被链接内容侵权”情形下，承担间接侵权责任。如此看来，“服务器标准”似乎既包容了新的网络搜索技术—深度链接的发展和应用，同时通过“间接侵权”规则也平衡了权利人的利益。

2、“用户感知标准”及其适用

与“服务器标准”形成鲜明对比，“用户感知标准”强调以用户的感知作为判断聚合应用平台是否实施了信息网络传播行为的标准。显而易见，这是一个主观性的标准，用户凭借自身感觉认为其接收到的信息来源于设链的平台，而且在一般注意力情况下，并不会发现信息的实质来源在第三方网站。“用户感知标准”忽视作品的“提供”行为以及客观来源，以用户主观认知作为侵权判断基准遭致了业界的争议。“用户感知标准”无视网络在物理上和逻辑上互联互通的属性，也无视互联网所具有的可从多种来源中聚合并展示内容的能力。[14]“虽然内置的加框链接可能导致计算机用户以为他们正在观看Google网页，但与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。”[15]

在目前我国的司法实践中，确实多以服务器标准为主，但也会借鉴用户感知标准，借助信息网络传播权的相关司法解释中关于举证责任的分配来判断提供者是谁。举证责任的分配发挥了原来服务器标准的作用，用户感知的提供作为一个表面证据，需要聚合平台提供者来提供相反的证据否认用户感知的提供者的正确性。通过这样考察用户对网络服务提供的感知状况，给予“用户感知”不同程度的推定效力，以达到追究聚合APP平台深度链接涉直接侵权责任的效果。但同时，该标准也有缺陷，“用户感知”毕竟是主观观念，过度依赖于审判人员的主观考量，加之有的侵权平台对深度链接的表现形式进行调整，表面上符合用户感知原则，实际上该展示的跳转页面只是一个表象，对于该种侵权模式利用“用户感知原则”仍然无法保护被链网站的权利。

3、基于“向公众传播权”的角度考量“深度链接”的属性

聚合应用APP的“深度链接”问题是一个复杂问题，根本原因就在于对于“信息网络传播权”中的作品的“提供”行为的不同理解。何种“提供”行为构成对作品的“传播”？这既涉及到技术层次的回答，同时也涉及对我国著作权法各种著作财产权的理解。“各国立法中的财产性专有权利均可以被列分为四个类别，即‘复制权’、‘发行权’（广义）、‘向公众传播权’（也称公开传播权）和‘演绎权’（广义）。无论各国立法中规定了多少种财产性专有权利，均可以被归为这四类。”[16]

以这四大类权利为基准，来分析各种权利类别之间的差异，可以看出“向公众传播权”的具体特征。“传播”意味着受众的存在，否则传播便失去了意义。所以，不难看出，复制权（在物质载体上制作作品有形复制件），演绎权（根据原作品的表达，来创作出新作品）都没有面向受众群体，所以我国著作权法中作为著作财产权的复制权、改编权、翻译权、汇编权、摄制权都因没有“传播”而不能归为“向公众传播权”的类别。在这之外，发行权是向用户提供作品原件或复制件的行为，即发行权也包含了“传播”的因素，那它与“向公众传播权”之间的区别在哪里？我国《著作权法》关于发行权的定义是：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[17]原件或者复制件的出售与赠与，意味着原件或者复制件的所有权发生了变化。正是基于所有权的变化，发行权有着“一次用尽原则”，即发行权一旦行使，那么原先的著作权人便无法控制他人对所取得的作品复制件的处分。众所周知，《著作权法》产生的一个理论基础便是通过付酬机制，使得作者从作品的每一次后续利用中都能获取利益。“以一份复制件产生的经济利益为标准，展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利与发行权存在很大的区别。”[18]发行权的经济利益不可重复，一次便用尽，这是基于所有权与著作权权利冲突的解决之义，是著作权财产权的例外。但除此之外，其他著作财产权因为不涉及原件或复制件所有或占有的改变，利益应是控制在著作权人范围内。不难看出，发行权与“向公众传播权”之间的区别，在于发行权转移了作品物质载体的所有或者占有，而“向公众传播权”则不转移作品物质载体所有或者占有。

“信息网络传播权”，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，因不涉及作品物质载体的转移，同时又面向受众进行传播，显然属于“向公众传播权”。作为“向公众传播权”的一种权利种类，“信息网络传播权”中的向公众“提供作品”这一行为必然要求对作品的“所有”或者“占有”，这也是“向公众传播权”权利存在的前提。试问，如果对作品不存在所有或者占有的状态，“向公众传播权”的概念就是一个悖论了。现在，结合这一前提来看“深度链接”是否属于“提供”的传播行为。对于聚合应用APP的设链，我们不否认其意志行为方面的主观能动性（这一方面的合法性我们会在后面探讨），但看设链行为实施的主体—聚合平台，其根本不存在对传播作品的所有与占有，作品的实质所有或占有者一直都是被链方。在这一前提都不成立的情形下，深度链接又岂能符合“传播”的标准呢？所以，我国司法实践中一直坚守“服务器标准”，同时结合“用户感知标准”作为举证责任分配的依据，是有理论上的合理依据的。

三、是否可通过《反不正当竞争法》规制？

在前文中，笔者论述了聚合APP深度链接的著作权属性，在现今司法环境广泛采取“服务器标准”情况下，尽管对聚合平台采取了举证责任倒置，依旧较难认定其行为直接侵犯了信息网络传播权。那是不是意味着，深度链接就可以大行于如今的互联网络，而不受法律责难呢？笔者认为不然，“对于深度链接，需要区分两个不同的利益方：一个是第三方被链接的网站的利益，另一个是著作权人的利益，两方并不相同，著作权人的利益跟网站的利益要分开。”[19]即便在《著作权法》很难规制的情形下，也可从聚合平台与被链网站之间的竞争利益角度，来分析聚合APP深度链接的合法性。

我国《反不正当竞争法》第二条第1款明确规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”最高人民法院在“海带配额”案中进一步将一般条款解释为具备以下条件：“（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德原则而具有不正当性或者说可责性”。[20]在判断竞争行为是否符合上述条件构成不正当竞争之前，需要首先明确聚合应用平台与被链者之间是否存在竞争关系。在网络环境中，无论是视频聚合平台还是音乐、新闻等聚合平台，可以说都是通过“视频、音乐、新闻”等内容资源来抓取用户的注意力的，而这些资源显然都来自于被链第三方网站。基于共同的竞争客体，一方的用户增加往往会伴随另一方用户注意力的减损，所以聚合应用平台与被链网站之间是存在明显的竞争关系的。

在满足竞争关系这一前提下，我们来具体探讨下聚合APP平台的深度链接行为是否属于不正当竞争。

1、法律对该种竞争行为未作出特别规定

从法理学的角度来看，“穷尽法律规则，方可适用法律原则”。在法律对具体的竞争行为作出特别规定时，当然优先适用该种法律规则。聚合平台与被链网站之间的竞争行为显然不属于我国《反不正当竞争法》所规制的11种竞争行为的任意一种。

2、使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害

“《反不正当竞争法》虽然致力于建立和维护一种基本的商业道德，禁止以违背商业道德的不正当方式和手段进行竞争活动，但它本身不能也无法消除竞争给竞争者所带来的某些损害。”[21]凡有竞争之地，竞争者之间必有利益增损。需要关注的并非竞争导致的结果，而是竞争方式及手段的正当性。

对于聚合应用APP经营者而言，往往采取未经许可的方式，免费的将其他第三方网站平台上的优质作品资源聚合到自身平台上。一方面，聚合平台与被链网站之间基于相同的作品客体，二者之间面向的受众具有高度的一致性，实质乃围绕着相同用户主体之间展开的竞争。其中一方资源内容对受众的吸引力增强，必然会减损另一方受众的群体数和浏览机会，从而间接影响到其中一方基于用户访问量而产生的网站流量及广告收入，导致竞争利益的受损。另一方面，聚合平台通过深度链接技术免费使用被链网站的资源，必然加大对方的服务器和带宽资源成本及访问的压力。不难看出，在聚合平台“无偿”“盗用”被链网站资源的模式下，被链者的合法利益必然受到损害。

3、该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德原则而具有不正当性或者说可责性

上文已提及到凡有竞争之地，竞争者之间必有利益增损。对于竞争行为是否构成不正当竞争，需要关注的并非竞争导致的结果，而是竞争方式及手段的正当性。所以，该条件是判断不正当竞争行为的核心要素。最高院在“海带配额”案中进一步指出：对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。在这里面，需要着重注意的是“诚实信用原则”、“公认的商业道德”、“商业伦理”。在举世闻名的3Q大案中，原告针对公认的商业道德进行了详细的阐述，被告质疑原告以《互联网信息服务市场秩序若干规定》及《互联挖终端软件服务行业自律公约》作为反法第二条中的公认商业道德。最高院审理认为，对于《自律公约》的援用并不是作为法律规范性文件意义上的依据，是作为认定行业惯常行业标准和公认商业道德的事实依据，从而肯定了《自律公约》可作为《反不正当竞争法》中认为的“公认商业道德”，在此基础上，最高院创造性的将网络服务活动中应该遵循的基本原则归纳为五类：公平竞争原则、和平共处原则、自愿选择原则、公益优先原则、诚实信用原则，而且二审判决所提出的“非公益必要不干扰原则”也得到了最高院的确认。可以说，上述几大原则的确立，为正确理解和适用《反不正当竞争法》第二条 “诚实信用原则”及“公认的商业道德”提供了标杆。

可以说，在一定程度上，上述原则的确立为当下互联网领域产业之间的竞争行为作出了合理的界限划分。以此原则来审视当下的绝大多数互联网竞争行为，比较容易得出明确的判断。以聚合APP与被聚合网站为例分析，现今很多聚合平台在对被链方网站进行深度链接时，往往无视互联网行业广泛运用的Robots协议，采取技术措施避开被链网站的限制，强行抓取链接被链方网站的作品资源。而且，聚合平台为了给用户创造浏览欣赏的内容资源系“初始资源”，增强用户对平台的粘合度，往往会对被链的网站的网页内容进行权利信息的修改，如隐藏其网站信息，商标标示，对被链网站的内容资源上的广告进行屏蔽等。一方面，对于聚合平台而言，其通过“深度链接”的技术手段定向搜索他方优质资源，并通过其后的编排、选择等手段在自己的聚合平台上展示给用户，其已经介入到被链者合法的商业模式权利边界中，聚合平台对自身设链的内容资源的权利主体应该有清醒的认识。平台通过这种“搭便车”的行为使自己获益，同时使他人的利益受损，扭曲了正常的市场竞争秩序，是对“公平竞争”和“和平共处”原则的破坏。另一方面，浏览器的网页界面上的相关信息相当于商标标示，对权利人起着标识功能，只有全面真实的网页信息才能给用户带来真实的感受。一般情形下，如果不是出于公共利益的考虑，是不允许对网页信息随意隐藏、更改、删除的。聚合平台通过设链将被链者的网页展示给用户，被链者网址下的内容以及相关权利信息都应该是由被链者控制的，但聚合平台对被链者网址进行修改隐藏，为提升用户注意力，对广告进行屏蔽，其实已经超越了自己的行为范围，显然也是对“非公益不干扰原则”的侵犯。聚合平台在通过自身不当行为给被链者减少利益的同时，给自身增加了交易机会，应该是一种不正当的竞争。

在聚合APP与被链网站之间发生的法律纠纷中，平台一方或者以不构成信息网络传播权的侵犯为由或者以深度链接作为一种技术，应享有技术中立的保护为由进行抗辩。不可否认，深度链接作为一种技术手段，很难盖棺定论式判断其合法或违法，毕竟它们都是网络服务商特定的产品模式，但即便是好的技术，也可能会因使用者的认知模式发生功能的异化，技术的使用不能以侵害其他合法经营者的正当利益为底线。

注释：

[1]王艳芳：《<最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解和适用》，载《中国版权》2013年第1期。

[2]张钦坤、孟洁：“搜索类新闻聚合APP的侵权认定分析”，载《知识产权》2014年第7期。

[3]马晓明：“网络视频深度链接侵权定性再探讨”，载《互联网版权深度观察》2015年第4期。

[4]刘青、田小军：“移动视频深层链接聚合应用直接侵权与不正当竞争行为法律分析”，载《知产力》http://www.zhichanli.com/article/17644.

[5]见北京市海淀区人民法院民事判决书[2007]海民初字第25153号。

[6]见北京市第二中级人民法院民事判决书[2007]二中民初字第02622号。

[7]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2012年版，第341页。

[8]我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于WCT第八条规定的“向公众提供权”，英文原文为“right of making available”.

[9]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2012年版，第339页。

[10]WCT当时采用的表述是“the initial act of making the work available”.

[11]WCT当时采用的表述是“the mere provision of server space, communication connections, or facilities for the carriage and routing of signals.