解读专利法中的“公开”

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书画家郑板桥在题画竹的小品文字中曾提到眼中之竹、胸中之竹、手中之竹三个概念，以示画竹要想一挥而就，是需融观察、审美、理性思维于一体的过程。创作本是一个艰苦的过程，无论是艺术品的创造，还是物质产品的创造，都需要经过一个反复试验再提高的过程。发明创造者不断试验改进的目的，就是要把最佳的产品呈现给消费者。一般情况下，当发明者生产处满意的产品之后，会向国家知识产权局申请专利。专利授权之后，就会出现专利维权的问题。

　　专利维权是正当的也是必须的。无论是谁，都要尊重发明者的劳动创造，尊重发明者的专利权。知识产权律师认为，要想做到专利维权，首先要明白专利法关于专利维权的相关法律规定。

　　一位老科学家发明了一种产品，因为该种产品在定性之前需要反复试验，并且需要测试是否可以适应各种恶劣环境，所以在发明的过程中老科学家拿到了几家公司的车间内进行试验，最后经过反复修改，直到生产出满意的产品之后，才向国家知识产权局申请了专利。专利授权之后，发现其中做过试验的一家公司已经开始生产此类产品并推向市场，老科学家向法院提起诉讼，要求停止侵权并赔偿损失。该公司随即向专利复审委员会提出专利无效的申请，理由是该专利方案在申请之前已经公开，丧失了新颖性。该公司的证据是：在申请专利之前产品已经被老科学家自己生产出来，并已经推向市场。

　　我们知道，专利法规定符合三性即新颖性、创造性、实用性的技术方案才能授予专利权。新颖性即要求该技术方案在申请之前从来没有被公开过，所以判断是否具有新颖性主要是看该方案在申请之前有无公开。根据《专利法》的规定，如果申请之前该技术方案已经在国内外公开使用过或者出版过就视为已经公开，不再具有新颖性。这里指的公开可以分为出版公开和使用公开。出版公开即国内外的刊物是否出版过，使用公开即国内外是否使用过。但是对于使用公开我们往往狭义的认为是他人的使用公开，岂不知道自己的使用也可能造成公开。公开是一种状态，不论是谁，只要让申请专利的技术方案被公众知道，那就公开了。

　　这个案件中，老科学家非常负责任，等生产出合格的产品之后才去申请专利。从精神上来讲是可嘉的，但是如果生产出来了产品并推向市场，相关领域技术人员通过简单的观察、测量即可获得该技术方案的话，便已经构成了专利法规定中的“公开”，将丧失新颖性。本案中，老科学家非常不理解专利法关于新颖性和“公开”的规定，坚持认为自己生产产品不属于公开，专利复审委员会裁定专利无效后，向法院提起诉讼。最终，法院驳回了老科学家的诉讼请求。

　　据本人了解，现实中这种情况很多，有许多的公司或者个人在做出新的技术方案之后，先进行生产，有市场的话才会考虑去申请专利进行保护，没有市场的话也就不了了之了。这种做法可以省去专利申请费等各种费用，省去一些精力。但是，这种方式可能会接受专利法有关新颖性规定的考验，如果最后被专利复审委员会或者法院认定技术方案已经通过自己的使用公开了，丧失了新颖性，那么只能承受专利无效的法律后果。而专利无效之后，该技术方案将进入公共领域，被大家随意使用。发明人前期的智慧投入、精力投入、财力投入将得不到任何回报，后果还是很严重的。

　　胸中之竹到手中之竹，虽然过程是一样的，但是不同的艺术家画出的竹是不同的，这就很容易界定是谁的作品。但是，科学家发明创造产品，在市场经济条件下，不仅要考虑成功发明出产品，还要考虑到产品是否具有市场。因此，从创造产品到把产品推向市场，这是个极其复杂的过程，正因为其复杂性，才越容易出现专利维权的问题。所以，知识产权律师建议，要正确理解专利法有关“公开”的规定，对于可能通过使用而被公开的技术方案，应该在使用之前先考虑申请专利，而不是先生产出产品才推行市场。

来源：赵虎律师

编辑；IPR daily王梦婷