知识产权“入典”与民法典“财产权总则”

IPR Daily，知识产权第一新锐媒体

作者：吴汉东

关键词：知识产权 民法典 财产权总则 知识产权一般规定

一、知识产权与民法典连接的“范式”选择

在知识产权学界，知识产权的法典化大抵有两个含义：一是实现知识产权制度的体系化，即编纂知识产权法典；二是实现知识产权制度与民法典的连接，即在民法典中对知识产权进行制度安排。“法典编纂是一个复杂的社会历史现象”。[1]上述意义上的知识产权法典化，其价值和取向不仅是制定一部具体的法典，而更多是为了对现有知识产权制度进行价值判断、规范整合、体系构造，以提高相应的法律权威，实现促进经济与社会发展的政策功能。

关于知识产权法典化，特别是民法典与知识产权制度的连接模式，学者们有着各种不同的认识：有的主张在民法典的框架内，整合一个包含知识产权在内的民事权利体系，即在民法典中系统规定“知识产权编”；有的主张民法典不宜完整纳入知识产权制度，只需在民法典中对知识产权作出简单规定；有的主张有步骤地实现知识产权法典化，即在民法典中对知识产权作出一般性规定，同时保留民法典以外的知识产权特别法，在时机成熟时编纂知识产权法典。[9]总之，对于民法典对知识产权制度的接纳，学者们并无争议，问题在于知识产权以何种方式“入典”方为民事立法和法典编纂的“范式”？曹新明教授在其博士论文中归纳了四种模式：一是分离式，即将知识产权法与民法典相分离，但无论是特别法典还是单行法，都是以民法典为其基本法，其立法例为《法国民法典》；二是纳入法，即将知识产权制度全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行，成为独立一编，其立法例为《俄罗斯民法典》；三是链接式，即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留单独立法模式，其立法例为“我国第四次民法典草案”；四是糅合式，即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在“所有权编”之中，其立法例为《蒙古民法典》。[10]

在近代各国民事立法活动中，“范式”是法典编纂的理想追求和崇高评价。所谓“范式”，英文为“paradigm”，源自希腊词“paradeigma”，意指“模范”、“典型”或“模型”。学者们所称道的“范式”民法典应具有以下几个特点。第一，“范式”法典是制度理性的立法体现。理性主义是西方法律文化的重要内容和特征，它既是价值理性，又是工具理性。近代理性主义强调法律的统一性，并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、尊严、幸福权利等。[11]我们看到，近代法学家和法律改革家们，正是通过这种理性的力量才得以发现一个理想的法律体系，并力图将各种各样的自然法规则和原则纳入一部法典之中。[12]可以说，理性主义是法律体系化、法典化的重要思想基础。第二，“范式”法典是对社会生活关系的经典表现。法典是为专门调整某一领域的社会关系而存在的，具有体系完备、逻辑推理严密、概念明晰等立法技术要求。“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。[2]这种经济生活条件的内容，具体表现为商品经济的一般要求。商品关系的本质属性所要求的独立人格权、财产自主权、交易自由权等在民法典中得到了经典性的法律表现。概言之，经典性是法典编纂活动所期望的社会价值目标。第三，“范式”法典是实现法律现代化的历史坐标。法典化是大陆法系或者说罗马法系、民法法系的传统理念。大陆法系是历史发展的产物：《查士丁尼国法大全》集罗马私法之大成，是为大陆法系构建之源头，对后世立法影响十分深远。而1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》，则为大陆法系成熟和兴盛之标志，该法典为许多欧洲国家竞相沿用和改造，并影响了亚洲、非洲、拉丁美洲等众多国家的民事立法。[13]由此可以看出罗马私法以及法国民法和德国民法对后世立法的影响，换言之，示范性寓意了“范式”法典在法律世界中的标杆地位。

自近代以来，在世界范围内出现过两次民法典编纂运动，其中第一次发生在19世纪，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表；第二次发生在20世纪，以1992年《荷兰民法典》和1994年《俄罗斯民法典》为代表。比较各国民事立法例，本人的基本看法是：近代“范式”民法典都无“知识产权编”，“知识产权编”进入现代民法典未必就是“范式”。

知识产权制度是近代法制史上的新页，[14]是近代科学技术与商品经济发展的产物。近代“范式”民法典编纂与知识产权制度失之交臂，究其原因说来主要有二。第一，近代知识产权制度尚未得到体系化整合，无法进入财产权族群。在欧洲，知识产权制度经历了从英国创始到大陆国家移植的发展轨迹，法国1793年《作者权法》、1791年《专利法》在《法国民法典》产生之前即以单行法名义存在，而德国1837年《著作权法》、1877年《专利法》也早于后来的《德国民法典》。重要的是，这些法律不仅是独立存在的制定法，而且也是互不相涉的单行法。在近代法时期，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。[3]质言之，各项知识产权制度并未在立法文件中实现体系化。第二，近代财产权体系或是物权—债权结构作为物质化的财产权制度，成为近代民法典的编纂“范式”。无论是“法学阶梯体系”的《法国民法典》，还是“学说汇编体系”的《德国民法典》，都是在罗马法编纂体系的基础上所作出的法律构造，即以物为客体范畴，并在此基础上设计出以所有权形式为核心的物权制度，建立了以物权、债权为主要内容的财产权体系。这就是说，知识产权这一新兴财产权制度，未能进入近代民法典的编纂范围。

现代“范式”民法典尝试入编知识产权制度，可以视为一大进步，但是否“范式”还有待观察。1992年《荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，其糅合“法学阶梯体系”和“学说汇编体系”，形成了独特的“范式”民法典结构。根据立法计划，该法典第七编是为“智力成果权”，包括专利、商标、版权、商号等。由于知识产权法融私法规范与公法规范于一体，民法典对其纳入存有立法技术上的困难，该编后来被取消。[15]1994年《俄罗斯民法典》是后社会主义国家民法典的重要代表。该法典在前三编生效多年之后，于2006年专编规定了知识产权，即“智力活动成果和个性化标识权”。该编在2008年生效的同时，包括《著作权与邻接权法》、《专利法》、《商标、服务标记和原产地名称法》等在内的六部法律被宣布废止。在《俄罗斯民法典》中，其“总则”编在“民事权利的客体”一节中，对“智力活动成果”和“智力活动成果权”同为权利客体作了原则规定。而“知识产权编”包括“一般规定”、“著作权”、“邻接权”、“专利权”、“育种成就权”、“集成电路权”、“技术秘密权”、“法人、商品、工作、服务和企业个性化标识权”、“统一技术构成中的智力活动成果权”共9章。[16]《俄罗斯民法典》在知识产权“入典”的立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权规定最为集中与完整的一部民法典，有学者将其称为“完全民法典化的模式”。[4]这部被称为独联体国家的“示范民法典”在知识产权“入典”方面具有以下特点：一是将知识产权法整体移植入民法典，包括为数众多的公法条款；二是在“一般规定”的名义下，规定了各项知识产权制度的共同原则；三是在经典类型的知识产权之外，还规定了商号权、技术权等。《俄罗斯民法典》“知识产权编”虽然获国家杜马通过，但该国知识产权界对此的争议仍然没有停止。据张建文博士介绍，“法律的起草和通过是在学术界缺乏统一意见和缺乏该领域主要学者支持的情况下进行的”，“绝大多数权利持有人都仅赞成将一般规定法典化，而同时保留知识产权立法的二元体系”。[5]从立法技术而言，难以成为“范式”的主要问题表现在以下方面。一是将在知识产权定义上，采用了一个开放的权利清单，引入包括专有权、非财产权和其他权利的“知识权利”概念；与此同时，规定了一个封闭的客体清单，将可能出现的新客体和反不正当竞争排除在外。上述做法“与知识产权国际公约并不相符”。二是纳入了大量不属于民法范畴的规范，使得作为部门法的民法典变成了“综合法典”，并“剥夺了立法者颁布某类知识产权单行法的可能”。[17]俄罗斯知识产权民法典化的这种做法受到了国际社会的关注。早在俄罗斯出台民法典立法计划之初，时任世界贸易组织总干事Kamil Idris在赞赏俄罗斯加强知识产权保护的同时，也对知识产权“入典”提出了质疑。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法现在这种独立的地位。[18]

20世纪以来，其他一些国家的民法典对传统财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方法规定了“知识产权编”。1995年制定的《越南民法典》的体系和结构在相当程度上受到1991年《苏联民事立法纲要》的影响，但其知识产权“入典”却不同于2006年《俄罗斯民法典》“知识产权编”。《越南民法典》第六编名为“知识产权和技术转让权”，含有“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。总体而言，其立法技术的示范作用较为有限。首先，该法典仅仅规定了主要知识产权类型，而新兴知识产权制度未能涉及；同时，进入民法典的概为知识产权的私法规范，对相关公法规范只能交由单行条例或其他法律部门完成。[19]1995年实施的《蒙古民法典》别出心裁地将知识产权制度融入传统所有权体系之中。该法典“所有权编”规定，智力成果是所有权的客体，与实体物和某些财产权客体被同等看待；智力成果所有权自成果创作完成之时产生，但法律另有规定的除外。[20]《蒙古民法典》将知识产权(无形财产的所有权)与所有权(有形财产的所有权)作同化处理，既瓦解了知识产权制度的自有体系，又改变了传统物权制度的基本框架，虽在立法例上另具一格，但不成“范式”而难以效法。

总之，关于知识产权与民法典连接模式，分离式是不可能的，纳入式是不成功的，糅合式是不可取的；惟有链接式，即采取民法典作原则规定与单行法作专门规定的二元立法体系，有可行之处。知识产权在财产权体系是何地位，该权利应怎样与民法典发生连接，以下将作出探讨。

二、财产权体系重构与民法典“财产权总则”设计

自法典化运动以来，民事权利是民法无可争辩的核心概念，[21]而财产权则成为民法典的重要构成。财产权是民事权利体系中的基本类别，它是“以财产为标的，以经济利益为内容的权利”，[6]包括物权、知识产权、债权和继承权等。上述财产权分类有着明确的界限：以财产的直接支配性与请求履行性为标准，前者是为物权和知识产权，后者是为债权；以财产利益的物质性与非物质性为标准，支配性财产权则分别产生物权与知识产权。

罗马法以降，财产权领域所发生的制度创新与变革从来就没有停止过。随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生了很大变化，新的财产权类型不断涌现，从而对物权—债权二元财产权体系带来了很大冲击。对此立法者一般采取两种做法：一是对现存财产权作出扩张解释，将新的财产现象包容在原有的权利类型中；二是打破传统的财产权固有模式，创设出“亦此亦彼”的混合型财产权或是新的财产权利类型。该类权利主要有：一是股权。这是一种具有“权利束”特征的财产权，其权能包括所有权中的支配权、处分权和收益权以及债权中的请求权，相对于物权、债权来说，股权是一项独立性的财产权，也是一项集合性的财产权；二是信托权。其是由受托人的权利(名义上的所有权与完整的管理权)和受益人的权利(请求受托人给付利益之债权与行使撤销与追及之物权)组合而成信托关系的财产权，其法律性质尽管存有争议，但较为一致的看法是，该项权利不能简单归类于物权抑或债权；三是票据权利。该项权利是“权利与证券的结合”，由形式所有权(即持券人对构成证券的物质所享有所有权)与实体债权(即持券人凭借证券上记载内容得以行使付款请求和追索的证券权利)所构成，这是一种特殊的金钱债权，进言之，也是一种新型的财产权。[22]上述各种财产权概为商事法上的财产权，在立法例上分别由公司法、信托法、票据法所规范。在“民商合一”的法典框架下，该类权利应整合在民法典的财产权体系之中；四是商誉权。商誉作为商业财产利益，受到反不正当竞争法的保护，但在立法例上其权利类型的定位尚不明确。但可以肯定的是，商誉权在传统上不属于知识产权范畴，因此可视为一种新的无体财产权；五是信用权。法律上的信用权是主体所具有的偿付债务能力而获得的社会评价与信赖。

信用虽不具有物质形态，但其以信用证、资信文件为载体，且能够通过信用显示而获得交易利益，因此不同于一般的人格利益。在权利范畴中，信用权也是一种有别于知识产权的无体财产权；六是(商品化)形象权。形象是个人或社会组织所拥有的各种形象，包括真实的人物形象、表现形象、虚构角色形象、社会组织形象等。这种形象具有“第二次开发利用”的价值，即形象与特定商品结合并给消费者带来良好影响，从而给形象利用者带来经营利益。基于形象利益所产生的(商品化)形象权是一项独立的非物质性财产权；七是特许经营权。特许经营或专营是从事特种行业，生产或经营特定商品的资格。无论是政府特许还是民事主体特许，这种资信利益都属于无形资产的范围，相关权利亦是一种无体财产权。[23]上述各种财产权的形成，经历了从行政特许权到私人财产权，从一般人格权到特别财产权的嬗变过程。其虽为非物质性财产权，但又不同于知识产权，在立法例多受到反不正当竞争法、侵权法的间接保护，或规定于民事特别法中受到直接保护。

法典化意义上的财产权体系应该如何建构？这是我国立法者与法学家为之努力探求的重大问题。在这里，有两个基本观点需要形成共识：其一，物权与债权是近代民法以来形成的两个基本范畴，对两者作出区分仍是财产权理论的主流，[24]所以新的财产权体系构造应保持与上述二元权利体系的传承性；其二，由于债权与物权的区分并不能周延现实中的一切权利类型，因此有必要在比较两权的过程中抽取若干区分要素，“以类型学方法”重新构建财产权体系。[25]依据上述基本认识，笔者认为，我们可以遵循大陆法系的法典化传统，继续采用物权、债权等财产权称谓，但不必坚执从罗马私法到《法国民法典》中以所有权为绝对中心的理念，也无须恪守《德国民法典》物权、债权的二元结构。这就是说，面向知识革命时代的、服务市场经济的现代财产权体系应是一个开放的制度体系、多元的权利范畴。具言之，我国民法典中的财产权体系由三大部分构成。一是以所有权为核心的有体财产权，除所有权外，该权利范畴还包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权、典权、居住权、相邻权以及抵押权、质权、留置权等担保物权；二是以知识产权为主体的无体财产权，除著作权、专利权、商标权等知识产权外，该权利范畴还包括商誉权、信用权、形象权、(商品化)形象权、特许经营权等；三是以债权、继承权等为内容的其他财产权，除传统债权、继承权外，还包括股权、信托权、票据权等特别财产权。

与财产权的体系化相伴而生的是财产权的法典化问题。我国的财产权立法必须采取融经验与理论于一体的建构方法，遵循严格的逻辑概念与体系要求，将各类财产权制度整合于民法典的框架之中。如前所述，“法学阶梯体系”和“学说汇编体系”关于财产权法典化的模式在19世纪的“范式”民法典中作出了十分经典性的表现，但不容讳言的是它们各有其弊端。有鉴于此，我们未来的民法典似可考虑设置一个“财产权总则”，其在“总则”编之后，在“物权”、“合同”、“人格权”、“亲属”、“继承”、“侵权责任”诸编之前。在不改变物权、知识产权、债权等概念构成及制度分类的前提下，设定“财产权总则”是有意义且为可行的，其理由如下。

一是对传统民法典总则的检讨。

以权利为基准构建的民法典，其总则往往对开放的、多元的财产权体系缺乏有效的立法整合。正如有的学者所言：“总则对诸如权利的行使、保护等虽有一定的规定，但对于权利本身却缺少根本的界定”。[7]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的财产权利，而是将其置于其后各编之中。这样的编排模式导致新型财产权缺乏与民法典的连接，不得不以单行法的形式游离于民法典之外。“单行法与民法典之间、民法典与商法典之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带”。[7]因此，“财产权总则”的任务是：在“总则”与诸项“财产权编”之间以中间立法层次，厘清财产关系与人身关系，对两类民事权利进行结构性界分；扩大民法典调整财产关系的适用范围，整合包括商事财产权、知识产权在内的财产关系；在解决“民商合一”(民商事财产权合一)、“财产权一体化”(有形财产权、无形财产权一体化)的基础上，发挥财产权制度的统领功能。

二是对国际立法经验的借鉴。

在国际立法例上，《荷兰民法典》和加拿大《魁北克省民法典》都设立了“财产权总则”。作为20世纪的“范式”民法典，《荷兰民法典》创造了一种多编制的财产权立法例，其九编有七编涉及财产权内容，因此在诸财产权编之上规定了“财产权总则”。需要说明的是，上述民法典概无总则，那么在我国未来民法典中，“财产权总则”能否与“总则”共存呢？审视他国民法典总则，笔者认为，诸多总则编并不是具有统领意义的“总则”，其未能起到民法规范体系的融合作用，即实现民事权利多样性整合。正如日本学者北川善太郎所言，民法典总则欲成为真正的总则，必须将分则的一般规定抽取出来列入其中。[26]因此，民法典“总则”与“财产权总则”可以并行不悖。这是因为，法典化的整合工具除有上下位关系之别外，还应有功能之分，前者以民事法律关系要素整合和民法调整范围界定为主旨，后者以具体财产关系要素整合和克服财产权利分散化为己任。

三是对本土立法资源的利用。

我国民法法典化不仅是对外来“范式”民法典的模式和形式的再现，还应是根植本土社会生活和法律文化的法律再造，即将法典化与法律本土化结合起来。改革开放以来，我国民事立法实践中形成的《民法总则》框架以及《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》的财产法结构，已不同于传统物权、债权二元体系，特别是造成了传统债权法的裂变。有学者建议：“我国民法典的制定应当充分尊重现有立法资源，宏观思考债法总则的取舍和民法总则的制定，关注不同财产法制度的衔接”。[8]因此，在我国民法典之中构建“财产权总则”是有本土立法经验和社会需求的。

三、“财产权总则”编排体例与“知识产权一般规定”

在我国未来民法典的编排结构中，“财产权总则”处于与民法典“总则”相对应的“分则”地位，即传统“总则”形式及其主要内容依然保留，并对“财产权总则”及其他各编起到统领和指导作用；同时，“财产权总则”是“物权”、“债权”(合同)、知识产权、继承权和其他财产权的一般规则，具有财产权体系整合和财产权类型补漏的功能。民法典中的“财产权总则”的位置及其各章体例如下：第二编：财产权总则；第一章：一般规定；第二章：物权一般规定；第三章：债权一般规定；第四章：知识产权一般规定；第五章：其他财产权。现对各章作简要说明。

其一，关于“一般规定”。

主要述及财产定义和财产分类，为建构开放的财产权体系提供基本的概念构成。财产之上所附载的经济利益或者说“财产利益”是一切财产权利共同指向的对象，它具有不同的表现形态，并由此产生不同的财产类型。有学者将其分为“物质实体”、“知识本体”和其他“价值实体”。[27]在民事立法文件中，关于财产的概念范围，应包括一切物和一切财产性权利，以及财产性行为或法益。所谓“物”，是广泛意义的物，意指物质实体的“有体物”、知识本体的“精神产物”以及价值实体的“抽象物”；所谓“财产性权利”，即各种类型的财产权，该类权利须具有金钱价值且不含消极债务；[28]所谓“财产性行为或法益”，专指作为债权标的的“给付”以及作为其他财产权对象的法益。总之，“财产权总则”关于财产的一般规定与民法典“总则”中“权利客体”的有关规定是一致的。[29]

其二，关于“物权一般规定”。

主要述及不动产物权和动产物权、所有权和用益物权、担保物权等共同适用的一般规范。《德国民法典》未设定物权法总则，但其物权法著述有此内容；日本及我国台湾地区民法物权编均有总则。[30]我国民法典“物权编”不设总则，但可以“物权一般规定”而代之，与“债权一般规定”、“知识产权一般规定”共同融入“财产权总则”之中。这一做法既减少各编均立总则之累，又照顾到一般规定的体系化，应有可取之处。“物权一般规定”可考虑规定物权的定义、物权法的基本原则、物权的效力与变动等。

其三，关于“债权一般规定”。

主要目的在于统领单独设编的合同法和侵权法，并涵盖不能另行归类的不当得利和无因管理。关于是否规定债法总则，学者们见解不一。有的主张不设，建议将债法总则的内容置入合同法总则；有的主张设定，但建议重点突出合同总则的内容，并力主侵权法独立成编。[31]笔者认为，如果有了“财产权总则”，债法总则可以不予规定，而以“债权一般规定”代替之，其内容包括债的定义、债的类型、债的履行、债的移转、违反债务的责任等。

其四，关于“知识产权一般规定”。

下文将专门论述。

其五，关于其他财产权。

主要论及传统财产权即物权、知识产权、债权、继承权之外的其他财产权利。财产权的类型化是私权体系的逻辑性要求，也是立法活动的经验性总结。在私法体系的框架中，财产权的分类是必要的，但这种分类所涉及的具体事物也是有限的。在传统的财产权各编之外，实际上还游离着一些难以准确归类的其他财产权。一是所谓商事财产权。在民商分立的国家，商事财产权自可在商法中予以规定，不足为虑。我国奉行民商合一的传统，诸如公司法、票据法、海商法、保险法等概以特别法的形式存在，其商事活动中产生的与商事人格有关但又具有财产属性的权利，包括商誉权、信用权、特性经营权、形象(商品化)权等，则有赖于基本法即民法典予以确定。二是所谓复合性财产权。由于所有权权能分离与债权物权化的影响，一些财产权很难简单定性并准确归类。例如股权、信托权、票据权利等，不宜在物权编与(合同)编规定，而置于“其他财产权”一章则是可行的。

在“财产权总则”中设定“知识产权一般规定”，既不是将知识产权制度平行植入民法典，也不是民法典对知识产权属性的简单宣示，[32]其立法方法采取的是民事基本法作一般规定与民事特别法作专门规定相结合的方式。“知识产权一般规定”在相关条款的取舍方面应遵循以下规则：首先，民法典所规定的基本原则和基本制度应适用于包括知识产权在内的各项民事权利。上述规范具有普遍适用性效力，因此“知识产权一般规定”无需另作规定；其次，“知识产权一般规定”应是从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的规则。上述规范不同于各专门知识产权制度的特别规则，后者由相关单行法规定；再次，“知识产权一般规定”着力描述的应是该类制度与其他财产权制度的不同之处，即基于知识产权特性所体现的一般性规范。诚然，上述规范与“财产权总则”中其他“一般规定”一样，表现的是私权性内容，其条款主要由“权利的主体——客体——内容——产生——转让”等私权性规范所构成。[33]

关于“知识产权一般规定”之相关条款，简要分析如下。第一，权利属性。其规定“知识产权属于民事权利”。知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果，是与传统所有权有别的新的财产权形态，但在私权这一本质属性方面与其他财产权并无二致；第二，权利客体。其规定“知识产权保护下列智力成果：文学、艺术、科学等作品及其传播；商标、商号、地理标志以及其他商业标记；发明、实用新型、外观设计等专利；集成电路布图设计；商业秘密；植物新品种；法律规定的其他智力成果”。民法典对知识产权客体进行明确规定，有利于清晰界定知识产权法保护对象。鉴于列举式立法模式的缺陷，因而规定兜底条款以解决客体类型涵盖不能的问题；第三，权利本体。其规定“知识产权包括以下权利：著作权和相关权；专利权；商标权；商号权；地理标志权；商业秘密权；集成电路布图设计权；植物新品种权；反不正当竞争的权利；其他知识产权”。以我国参加的国际公约为基础，以现行知识产权制度为依据，概括规定知识产权体系范围。鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征，设立“其他知识产权”条款。对于传统知识的保护、数据库的保护、生物多样性的保护、网络域名的保护等，相关权利制度正在探索之中，倘若单行立法正式出台，依照该法条款即可纳入其中；第四，权利产生。其规定“知识产权依据法律规定的条件产生”。各项知识产权的产生有所不同，包括自动取得(如著作权)、审查取得(如专利权)、注册取得(如商标权)、登记取得(如商号权)等，这即是知识产权的国家授予性特征；第五，权利效力。其规定“知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等依法律而确定”。与所有权制度不同，知识产权的效力包括权项内容和权利限制两大部分，前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题；第六，权利利用。其规定“知识产权的权利人可以转让、许可他人使用其知识产权，或者以知识产权为标的设定质权，法律、行政法规另有规定的除外”。在知识产权的利用中，权利与权能的分离，各项权能的分离、权利的地域分离等有着不同的权利利用方式及其法律后果。法律、行政法规对知识产权利用有特别规定的，从其规定；第七，与在先权利的关系。其规定“享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利”。在先权利是指先行合法存在并得到保护的其他民事权益，包括各种民事权利或法益，知识产权不得与之对抗；第八，禁止权利滥用。其规定“知识产权人不得滥用知识产权损害社会公共利益和经营者的合法利益”。根据民法“禁止权利滥用”的基本原则，该条款作出知识产权滥用之禁止及其法律后果的具体规定；第九，与民事特别法的关系。其规定“知识产权的其他规范由特别法规定”。旨在说明“知识产权一般规定”与相关民事特别法即各知识产权制度的关系，在各知识产权制度有其具体规定时，应适用特别法；第十，与民法典的关系。其规定“知识产权法来规定的事项，得适用民法典的基本原则和相关规定”。知识产权与民法典应为特别法与基本法的关系，在法律适用方面，前者有优先性，但其没有规定时得适用基本法的有关规定。

参考文献：

[1]Varga Csaba．Codification as a Soao-Historical Phenomenon[M]．Budapest：Akadémiai Kiadó，1991．

[2]马克思恩格斯选集：第4卷[M]．北京：人民出版社，1972．

[3]黄勤南，主编．新编知识产权法教程[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．

[4]王太平．学术法·法典法·知识产权法典化[J]．电子知识产权，2006，(8)．

[5]张建文．俄罗斯知识产权法完全法典化进程与特点[J]．科技与法律，2009，(1)．

[6]江平，主编．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[7]马俊驹，梅夏英．我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[J]．中国法学，2004，(4)．

[8]申惠文．论我国民法典的财产法结构———传统债权物权二元结构的裂变[J]．郑州大学学报(哲学社会科学

版)，2015，(2)．

[9]相关论点参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，法律出版社2005年版；梁慧星主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，法律出版社2004年版；郑成思：《知识产权论》，法律出版社2005年版；吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。

[10]参见曹新明：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版，第41－59页。

[11]参见俞荣根：《自然法学说献疑》，《台湾研究》1990年第1期。

[12][美]E·博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第64页。

[13]参见靳宝兰：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第22页。

[14]参见段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，《求是》1999年第4期。

[15]参见徐国栋：《〈民法典草案〉的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。

[16]参见[俄]《俄罗斯知识产权法》，张建文译，知识产权出版社2012年版。

[17]参见张建文：《俄罗斯知识产权法完全法典化进程与特点》，《科技与法律》2009年第1期；鄢一美：《俄罗斯知识产权立法与民法典编纂》，《知识产权》2006年第3期；王志军：《俄罗斯知识产权法综论》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》(2008)，知识产权出版社2008年版。

[18]Constructive and Forward－Looking：Talks Between Director General and Russian Prine Minister，WIPO Magazine，February1999，p．4．

[19]在1995年民法典的基础上，越南2005年颁布了新的民法典，其“知识产权编”无多变化，“一些行政管理性质的规定从民法典中删除”，“一些内容归入民事特别法”。参见米良：《越南民法典的历史沿革及其特点》，《学术探索》2008年第5期。

[20]参见曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择》，《法商研究》2005年第1期。

[21]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276页。

[22]以上权利属性的分析，参见吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，《中国法学》2005年第2期。

[23]以上权利属性分析，参见吴汉东：《财产的非物质革命与革命的非物质财产法》，《中国社会科学》2003年第4期。

[24]参见陈华彬：《物权与债权二元体系的形成以及物权和债权的区分》，《河北法学》2004年第9期。

[25]参见金可可：《债权物权区分说的构成要素》，《法学研究》2005年第1期。

[26]参见马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，《中国法学》2004年第4期。

[27]参见徐暄：《知识产权法与财产法一体化构建》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2002年第6期。

[28][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第410－411页。

[29]在中国法学会民法典编纂项目领导小组编写的《民法总则专家建议稿》中的“民事权利客体”一章里，以例示主义的方法规定了“物”、“有价证券”、包括智力成果和信息在内的“其他民事权利客体”以及成为民事权利客体的“财产权利”，并附有兜底条款，即“民事权利客体的范围，不以本法规定的为限”；在中国社会科学院法学研究所“中国民法典研究课题组”编写的《民法典总则编条文建议稿》在“权利客体”一章中，以列举主义的方法，规定了“物”、“行为”、“智力成果”以及成为民事权利客体的“民事权利”。

[30]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。

[31]有关债法总则的争鸣，参见马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的看法》，《私法研究》2003年第1期。

[32]2002年提交全国人大常委会审议《中华人民共和国民法(草案)》在“总则”中，仅用一个条文对知识产权属于民事权利作出简略规定。

[33]参见何华：《知识产权法典化研究》，中南财经政法大学法学院2008年博士论文。

来源：《法制与社会发展》2015年第4期

作者：吴汉东

编辑：IPRdaily王梦婷

#文章为作者独立观点，不代表IPR Daily立场。本文由吴汉东授权IPR Daily发表，并经IPR Daily编辑。转载此文章须经作者同意，并请附上出处(IPR Daily)及本文连接