商业模式创新成果的保护与IP4.0

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作者：任冷风吹 IPRdaily特约作者

来源：IPRdaily

互联网技术的发展正在各个行业掀起颠覆性的革命，它不仅颠覆了零售，餐饮，物流，交通等各个行业的传统形态，现在正在试图颠覆传统的知识产权代理行业，甚至颠覆知识产权制度本身。

学习中央文件、国务院意见不是各级官员的专利。在党中央国务院十分关心知识产权发展的今天，知识产权从业人员或许也应该与时俱进、关注一下中央精神，因为有时你会发现意想不到的收获。

2015年6月16日，国务院发布了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，在提到知识产权保护的时候指出：

（三）加强创业知识产权保护。研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。积极推进知识产权交易，加快建立全国知识产权运营公共服务平台。完善知识产权快速维权与维权援助机制，缩短确权审查、侵权处理周期。集中查处一批侵犯知识产权的大案要案，加大对反复侵权、恶意侵权等行为的处罚力度，探索实施惩罚性赔偿制度。完善权利人维权机制，合理划分权利人举证责任，完善行政调解等非诉讼纠纷解决途径。

很多人在看到这段文字的时候都以为这是中央在表述加强知识产权保护，打击侵权行为的决心，却没有注意到貌似轻描淡写其实却寓意深长的第二句话“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”。

商业模式，或曰商业方法的专利，自从诞生之日起，就因为其和一般意义上的技术方案大为迥异的特性，令专利界大为头疼，不知如何对付，就好像行事诡异、邪里邪气的令狐冲，不受武林正统所待见。特别是在计算机和互联网技术出现之后，结合了计算机和网络的商业方法专利就如同令狐冲学会了少林武功易筋经一样，身份变得更加亦正亦邪，扑朔迷离，难于辨认。

据说世界上第一件商业方法专利1799年就在美国诞生了，但直到二百多年后的今天，人们对商业方法专利的定义甚至都没有取得共识。上个世纪90年代开始随着信息技术的发展，美国出现了大量涉及到使用信息技术来实现商业方法的专利（电子商务专利），美国也开始摒弃最早的“商业方法除外”原则，开启了商业方法可专利的序幕。

然而之后随着联邦最高法院的Bilski案、Mayo案 、Alice案的左一个右一个的判决，对商业方法专利的态度始终摇摆不定，大法官们也争论不休，吵得不亦乐乎。最终在Alice案的判决中反对商业方法专利的势力终于占了上风，给了商业方法专利一记重创。以至于有人宣称商业方法专利在美国已死。Alice案的判决给众多的专利申请人造成了巨大的困惑，好像在参加一场规则总是在改变的比赛，商业方法专利到底是否应该申请？应该如何使用？

反观专利申请数量已经远超美国成为世界第一的中国，国家知识产权局对商业方法专利倒是一向持谨慎的态度，大量试图在中国申请的商业方法专利都被审查员用“不是技术方案”的专利法第2条第2款一棍打死而永无翻身之日。

然而自从2013年左右开始，国知局对商业方法专利的态度开始出现了松动，很多夹在客户和审查员中间两头被虐的专利代理人发现，好像关于专利法第2条第2款的审查意见突然就没有了（当然审查员手里还有“一切区别都是公知常识”的创造性判断的王牌）。

国知局的作风一贯神秘低调，审查标准的改变从来不肯轻易告诉申请人，好在这次还是以论文的形式发表了（详见复审委网站署名刘铭的《涉及商业方法的专利申请的审查思路》），总算还让申请人略知一二。本来笔者还担心美国对商业方法专利态度的改变会影响到中国的审查标准放宽的趋势，但是现在看来貌似我国不为所动。在商业方法专利的审查标准上，对一向喜欢提“弯道超车”，“后发优势”的中国来说，或许还真是一次超越美国而领先的机会。

那么，国务院意见里的“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”这个说法到底意味着什么呢？首先，这说明现有的知识产权制度对商业模式的创新成果的保护是不充分的，否则也就不用研究了。其次，这也说明了中国的态度坚定，认为商业模式的创新成果必须得到知识产权的保护。

中国的态度为什么会和美国有如此大的差距呢？我们知道，任何一个国家的知识产权制度的目的都是为了保护本国的产业发展。现在我国的什么产业势头最兴旺？毫无疑问是以阿里巴巴，百度，腾讯，新浪等为代表的互联网行业。今年3月“互联网+”被写入李克强总理的政府工作报告,成为国家经济社会发展的重要战略。而今年9月习大大访问美国的时候也带去了多位互联网行业的企业家作为中国经济界的代表。因此，如何保护我国的互联网行业的高速成长，是中国的知识产权制度所必须面对的任务。

此外，自从李克强总理于2014年9月在夏季达沃斯论坛上公开发出“大众创业、万众创新”的号召之后，我国已经出台了大量政策来支持各行各业进行“双创”。对年轻人来说，实现创新的最好的舞台就是互联网。然而我们已经看到了太多次一个好的商业创意一夜之间就被大量抄袭，尤其是被互联网巨头抄袭的现象。如果这种状况持续下去，那么刚开始创业的小微企业将很难做大，无法打破BAT的垄断，对互联网行业的发展非常不利。不谈知识产权的创新都是在耍流氓。保护互联网创业者的创新的热情与意志，也是中国的知识产权制度所必须面对的任务。

但是，对于结合了互联网的商业模式的创新成果这样的新事物应该如何保护，现有的知识产权体系却好像有些力不从心了。因此，今年7月，,由奇虎360、中国知识产权研究会、清华大学法学院等单位共同编撰完成的《“互联网+”新商业模式的知识产权保护研究报告》发表。具体报告的内容笔者尚未拜读，但是根据新闻报道，该报告提出了以下几点建议：

 

一、将“互联网+新商业模式”彻底明确纳入专利法的客体范畴;

二、适当放宽专利的“创造性”标准，将“用户体验”和商业成功作为显著进步的考虑因素;

三、缩短专利审查周期，甚至考虑将商业方法专利纳入实用新型保护客体，以适应互联网产品迭代周期较短的特点;

四、针对“新商业模式”创设新的知识产权种类，例如出台国务院法规，以条例的形式予以保护。

专利界的各位元芳们对这几点建议怎么看？是不是有一种离经叛道但是却新鲜刺激的感觉？不过且不论建议是否可行，每一条建议都涉及现行专利法的重大修改，不是轻易可以实现的。

其实，我们不妨再深入思考一下知识产权制度的历史和未来。1474年,世界上第一部专利法在威尼斯城邦共和国诞生，距今已经600多年历史。在这600多年里人类社会历经手工业时代、蒸汽机时代（第一次工业革命）、电气时代（第二次工业革命）、信息技术时代（第三次工业革命）直到现在将要迎来第四次工业革命。

而专利制度虽然也一直在随着社会的发展而变化，但是对可专利客体的定义、新颖性创造性实用性的判断、技术特征的分解与比对、上下位概念的划分等等内容都带有强烈的手工业时代或者传统制造行业的历史印迹。但是在工业4.0的今天，在云计算和大数据的时代，人类的大量的创新活动都开始从传统的制造行业转到互联网来完成，而创新的成果也不仅仅是传统的单个产品，而是边界越来越模糊，形式越来越虚拟的解决方案或者商业模式的创新。因此你会发现一个有趣的现象，小朋友的手工制作的小发明可以完美的用专利法来判断解释，但是面对互联网的涉及云计算的高度创新，专利制度却显得有些无所适从了。

对于新时代的知识产权的发展，在日本有人提出了IP2.0的概念。然而遗憾的是IP2.0研究会主要以网络时代的著作权的研讨为主，和专利没有什么关系。而且IP2.0的命名有些太小家子气，人家都工业4.0了，你才IP2.0，名称上就显得落伍了，不够吸引眼球，所以至今没有什么太大的影响。因此笔者建议，我们不妨就借工业4.0的东风，将新专利制度的研究命名为IP4.0（或者IP2025也未尝不可），简洁有力、清楚明晰地表示知识产权制度要紧跟工业革命发展的意愿。

李克强总理在10月14日的国务院常务会议上强调“互联网+双创+中国制造2025,彼此结合起来进行工业创新,将会催生一场‘新工业革命’。”。新工业革命的诞生，知识产权的保护不能缺席，因此笔者认为“互联网+双创+中国制造2025+IP4.0”才是完整的新工业革命的内容。

互联网技术的发展正在各个行业掀起颠覆性的革命，它不仅颠覆了零售，餐饮，物流，交通等各个行业的传统形态，现在正在试图颠覆传统的知识产权代理行业，甚至颠覆知识产权制度本身。

IP4.0究竟应该是怎样的知识产权制度，没有明确答案，需要知识产权行业的各位同仁们共同努力去研究和实现。奇虎360等所做的研究报告是一个良好的开端，衷心希望针对新型知识产权制度的研究能够在中国发扬光大，为中国的新工业革命以及世界知识产权制度的发展做出来自中国的贡献。

编辑：IPRdaily王梦婷