搜索引擎服务商主动审查义务的正当性论证

□东南大学宋亚辉要求搜索引擎服务商承担审查义务的正当性何在？搜索引擎服务商为何对关键词链接所指向的网页内容可以适用“避风港”原则，对参与竞价排名的网络关键词却要承担主动审查义务？要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负审查义务是否会加重其运营成本，迫使竞价排名服务退出市场？

一、搜索引擎服务商的信息优势与监控优势

搜索引擎服务商对关键词链接所指向的网页内容可以适用“避风港”原则，对参与竞价排名的网络关键词却要承担主动审查义务。实践中之所以采取“厚此薄彼”的态度，是因为搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词享有显著的信息优势和监控优势，但对于网络关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显。

搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势，是由竞价排名服务的技术特点决定的。在竞价排名服务中，不管其外在表现和操作流程有何变化，其本质都是根据特殊规则或者客户要求（以付费为代价），对特定的关键词链接及其网页进行排序，并在搜索结果中有选择性地显示出来。

早期的竞价排名服务是由客户向搜索引擎服务商提供特定的关键词，然后由搜索引擎服务商对该关键词的搜索结果进行人工排序，以满足客户的商业推广需要。在这一过程中，搜索引擎服务商必须先知道客户要购买的关键词是什么，然后才能对该关键词的搜索结果进行排序。这正是搜索引擎服务商的信息优势所在，因为它最先掌握竞价排名的关键词。后来，为进一步提高效率，竞价排名服务在操作形式上有所调整，搜索引擎服务商开始为客户提供个人账户，由客户在其账户中自行选择关键词及排序要求，从而影响网民的搜索结果。但这同样是在搜索引擎服务商的个别授权和完全掌控之下实施的，否则它就无法要求客户为竞价排名服务付费。

由此可见，搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着极其重要的角色，它在为客户提供竞价排名技术支持的同时，最先掌握客户的身份信息和客户所购买的网络关键词类型，这些信息对于防范并控制侵权行为的发生非常重要。具体表现在服务商对特定关键词的搜索结果进行排序时，可以对网络关键词的权属状况进行附带审查，一旦有人试图借用他人的商标、字号或其他专有名称进行广告宣传，具有明显的搭便车意图，以至于很容易使人产生误解时（如某杂货店把购买“可口可乐”作为竞价排名的关键词），搜索引擎服务商往往是最先获知这一信息的人。

更重要的是，信息获取上的优势决定了搜索引擎服务商可以成为最佳的“私人监控者”，其“监控”方式除了拒绝为搭便车行为提供技术支持外，还包括要求广告主纠正其侵权行为。这种“监控”在制约侵权行为方面非常有效，因为如果没有搜索引擎服务商的技术支持，侵权行为无法以竞价排名的方式实现。

相比之下，被侵权人、网民和行政执法人员要想获取此类信息只能像大海捞针一样日复一日地检索各种关键词，并逐一识别该关键词的搜索结果，只有这样才可能发现那些显而易见的侵权行为。因此，面对搜索引擎服务商的信息优势和监控优势，如果立法者能够顺势而为，要求其对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务，并以间接侵权之诉作为震慑，那么，搜索引擎服务商会积极审查参与竞价排名关键词的权属状况，及其客户是否有权使用该关键词，避免承担间接侵权责任。搜索引擎服务商实施“私人监控”，对竞价排名市场的有序运行将产生积极影响。

对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商显然不具有信息优势和监控优势。搜索引擎服务商在为其客户提供竞价排名服务的过程中，通常只接触到网络关键词和使用该关键词的客户身份，至于该关键词所链接的网页内容为何，则与竞价排名没有必然联系。换句话说，相对于关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商处于技术中立者的地位，它无须也没有能力去审查网页内容是否有侵权的嫌疑，这不仅是因为搜索引擎服务商的行为一般不触及网页内容，而且因为网页内容的信息含量实在是浩瀚无边，以至于没有谁有能力进行审查，更不用谈内容审查所涉及的言论自由问题。

在“武汉回归案”中，法官认为百度对青岛智博网站（直接侵权人）的网页并不具有编辑和控制能力，且对智博网站所载信息是否侵权并无主动审查义务。当然，一旦搜索引擎服务商“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权事实（即掌握了相关信息），则搜索引擎服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现，因为它所处的特殊地位（为竞价排名提供技术支持）决定了由其采取补救措施（删除、屏蔽或断开链接）不仅行之有效，而且实属“举手之劳”，而这也正是它适用“避风港”原则的条件。

二、搜索引擎服务商主动审查义务的限度

要求搜索引擎服务商承担审查义务是否会增加竞价排名服务的运行成本，甚至迫使竞价排名服务退出市场？对此，笔者认为，虽然搜索引擎服务商在提供竞价排名服务时，对于网络关键词具有信息上的优势，但它不可能掌握相关网络关键词权属状况的所有信息。如果要求服务商对所有侵权行为负责，这等于让服务商承担绝对责任，在这种情况下，服务商为避免承担责任，不得不雇用大量的审查员，逐一调查网络关键词的权属状况，此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。

面对运行成本的急剧提升，追求利润最大化的搜索引擎服务商可能作出两种选择。一是提高竞价排名服务的价格，从而转嫁成本，但在有效竞争的商业广告市场上，客户因此可能寻求其他媒体投放商业广告，竞价排名服务由此可能被驱逐出市场。二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时，搜索引擎服务商主动退出竞价排名市场。

从这个意义上说，上述担忧并非空穴来风。这同时也表明，搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负之审查义务应当是有限度的。但问题的关键在于，服务商应当负担多少审查义务？

由于服务商在为客户提供竞价排名服务时，必须先知道客户的身份及其使用的关键词，而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序。在此过程中，服务商完全有能力对关键词的权属状况进行附带审查，并不增加太大的运行成本，如根据生活经验进行判断，或者要求客户提供权属证明文件并对这些文件进行初步审查，以判断客户是否有权使用该关键词。这一审查标准对应于侵权法上的过错责任，笔者称之为中等程度的审查义务。

百度和谷歌在竞价排名服务领域遭遇一系列间接侵权诉讼后，已经开始加强对参与竞价排名的网络关键词的认证与管理。正如法院在“沃力森案”中查明，百度已经在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中，要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容，并通过各种渠道发现涉嫌侵权行为。此外，法官在“乐淘案”中也查明，谷歌在与其客户签订的关键字广告网络推广服务标准合同明确规定：甲方（好乐买公司）享受Google关键字广告服务时必须接受AdWords服务条款，甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整……甲方在支付相应的服务费用并且甲方指定的关键字及广告信息经Google认可之后，将享受乙方提供的服务。

在侵权责任的震慑之下，百度和谷歌愿意主动加强对参与竞价排名的网络关键词的管理，并能够持续提供竞价排名服务的事实再次表明，要求它们承担一定的审查义务并没有因运行成本的提高而迫使竞价排名服务退出市场。相反，它们主动履行审查义务以事半功倍的效果保护知识产权，同时还能够对竞价排名市场产生积极的规范效应。

来源：工商总局来自：iprdaily

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