2.18亿元“蜜胺”案系列谈（二）｜ 商业秘密侵权纠纷中举证责任的制度变迁和实践探索

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“商业秘密权利人可以充分利用《反不正当竞争法》第三十二条的制度设计，积极搜集关于‘保密措施’与‘侵权行为’的初步证据，以达到转移、加重涉嫌侵权人举证责任的目的，进而在诉讼中取得优势地位，以更好地维护自身合法权益。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：温邻君 广东卓建（光明）律师事务所

前言

2022年12月26日，最高人民法院对四川金象赛瑞化工股份有限公司与山东华鲁恒升化工股份有限公司等发明专利侵权纠纷[1]及技术秘密侵权纠纷[2]两案【涉及“三聚氰胺”的生产技术，三聚氰胺又名“蜜胺”，以上两案简称“蜜胺”专利案、“蜜胺”技术秘密案，合称“蜜胺”案】分别作出终审判决；至此，在经过长达近九年的维权后，权利人最终获赔2.18亿元，这刷新了知识产权案中法院针对同一工程项目的判赔额。

2023年3月30日发布的《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2022）》，多次提及“蜜胺”专利及技术秘密两案；在2023年的知识产权宣传周期间，最高人民法院公布了“2022年中国法院50件典型知识产权案例”，“蜜胺”技术秘密案也位列其中，凸显了“蜜胺”案的典型意义，其中有不少问题值得我们研究讨论。

“蜜胺”技术秘密案中，一审法院认为，该案适用2019年的《反不正当竞争法》，在案证据已经初步证明华鲁恒升公司10万吨/年三聚氰胺项目是对涉案技术秘密进行修改后使用，根据2019年修正的《反不正当竞争法》第三十二条的规定，应由涉嫌侵权人证明其不存在侵犯商业秘密的行为。二审中，最高人民法院认为本案应适用2017年的《反不正当竞争法》，进而依据“接触+相同（实质相同）-合法来源”的原则对山东华鲁恒升公司等各被告的侵权行为进行了逐一认定。虽然，最后对侵权行为的认定结果没有差异， 但两级法院的不同做法体现了新、旧法律体系下，商业秘密纠纷中举证责任制度的不同。

“举证责任”是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果，诉讼中举证责任分配体现了当事人所承担的证明事实的义务，是决定案件裁判结果的关键因素。

商业秘密纠纷中，大量的证据处于隐秘、不易获取的状态，权利人获取直接证据的手段有限、难度极大，知识产权领域权利人举证难、维权难的问题在商业秘密纠纷中更加突出。为了解决这一难题，举证责任的制度变迁和实践探索伴随了我国对商业秘密进行立法保护的全过程。

一、1993-2018年：在“谁主张、谁举证”原则下的探索前进

我国没有对“商业秘密”的专门立法，《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）涵盖了对“商业秘密”的保护制度。1993年颁布的《反法》及2017年修订版对“商业秘密”的规定基本一致，均包括“商业秘密”构成要件及侵权行为，但没有对举证责任进行特别规定。

以《反法》2017修订版为例：

第九条  经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

根据上述规定，“商业秘密”成立的法定条件包括：

由于对举证责任没有特别规定，商业秘密纠纷中，一般会依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则来分配举证责任。在此前提下，2007年实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号，以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”）中的第十二条、第十四条分别对商业秘密侵权案件中当事人双方的举证责任进行了较为详细的指导。

第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称"反向工程"，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

“自行开发研制或者反向工程”可概括为“合法来源”，属于涉嫌侵权人可选择的抗辩途径，由其承担举证责任；“商业秘密符合法定条件、涉嫌侵权的信息与其商业秘密相同或者实质相同、对方当事人采取不正当手段”均属于权利人的举证责任。其中，价值性、保密性、相同或实质性相同的证明，对权利人来说难度较小，实践中的争议不大，本文不做深入讨论。需要关注的是，实践中对“秘密性”、“不正当手段”证明规则的探索。

秘密性

法定条件中的“秘密性”对权利人来说，承担的是一种证明某种事实（为公众所知悉）不存在的消极事实，证明难度极大。实践中，法院通常会通过司法鉴定的方式予以确认，若鉴定意见未发现“为公众所知悉”的事实（实质上也是一种真伪不明的状态），权利人需承担不利后果，部分案件中，法院也接受权利人对“其主张的秘密信息与公开领域信息的区别点”做出的充分合理的解释或说明；而涉嫌侵权人只要列举出一项证据能够证明权利人所主张的秘密信息已经为公众所知悉，即可完成其证明义务，相对来说更容易实现。实践中，法院会考虑上述因素在当事人双方之间进行举证责任的平衡。

【案例】——模德模具公司诉白峰、天津格泰模具公司侵犯经营秘密纠纷案

两审法院即对秘密性举证责任的分配存在截然相反的观点：

一审法院：模德模具公司虽对其技术及经营信息采取了相应的保密措施，但并无充分证据证明其主张保护的信息不为公众所知悉。

二审法院：除公司地址等一般公知信息外，两公司在长期往来过程中就模具蚀纹加工相关业务的报价、特定项目的需求及费用负担、交易习惯等具体事项的协商和确认，需经过长期积累方能形成，所属领域的相关人员不经过努力，通过公开渠道难以获得，具有区别于公共信息的特定性，并能够给模德模具公司带来一定的竞争优势和经济利益。同时，模德模具公司在经营过程中以《员工守则》的方式制定了相应的保密制度，其中对于客户资料的重要性和不得泄露客户资料义务等进行了明确规定。故模德模具公司主张的客户信息，符合商业秘密的构成要件，应认定为商业秘密中的客户名单，依法应受到相应的保护。[3]

该案件中，一审法院的观点代表了当时大多数法官对商业秘密纠纷案件中举证责任的认知，在当时的背景下也无明显不妥；而二审法院更合理的考虑了涉案商业秘密信息的性质及特点、双方的举证难度，对举证责任做出了非常规安排，更具有合理性，在当时是颇为难得的。

侵权行为（不正当手段）

而对如何证明“侵权行为”的存在，对权利人也存在较大的挑战，监控、邮件、聊天记录、下载记录等能直接证明存在窃取、利诱、胁迫行为的直接证据非常难获取，权利人掌握的大部分是间接证据，为了解决这种困境，我国的法官在审判实践中逐渐形成了一种推定的间接证明方法——“接触+相同或实质相同-合法来源”，业内著名的学者、原最高人民法院法官、并负责起草《反不正当竞争法司法解释》的孔祥俊教授在其撰写的著作[4]中指出：“相同(实质性相似)+接触 -合法来源”原则，是法院居中判定涉嫌侵权人的行为是否构成侵犯商业秘密的一个基本方法,它不是当事人的举证规则,并非要求权利人对方法中的三部分事实全部负担举证责任,当事人在这个方法中分别承担各自不同的举证责任、“合法来源”系涉嫌侵权人不侵权抗辩事由,应当由涉嫌侵权人对其自己的该主张承担相应的举证责任。

【案例】——迈瑞诉理邦商业秘密侵权纠纷案之一

广东省高级人民法院在二审判决中对“接触+相同或近似-合法来源”进行了明确阐述：

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。实践中，在具体证明方式上，倘若权利人能够证明涉嫌侵权人的信息与其商业秘密相同或者相似，且涉嫌侵权人有接触权利人商业秘密的条件，那么根据日常生活经验，涉嫌侵权人从权利人处获取商业秘密的盖然性就很高，可以推断其采取了不正当获取手段。同时，允许涉嫌侵权人就其获取信息的正当性提供反证。[5]

根据上述内容，1993、2017年的《反法》体系下商业秘密纠纷案件中的举证责任分配制度可归纳为：

二、2019年：举证责任制度的立法完善

为破解商业秘密纠纷中“权利人维权难”的困境，2019年修正的《反不正当竞争法》，根据多年来实践中的探索和总结，并结合体现“知识产权严格保护”的创新举措，以法律条文的形式对商业秘密纠纷中“秘密性”、“侵权行为”的举证责任进行了具体规定。

第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

业内部分人士称上述分配规则为“举证责任倒置”，笔者不敢苟同，该制度并没有突破“谁主张、谁举证”的基本原则，而是充分考虑了各事实要素的举证难度，兼顾当事人双方的利益平衡，对举证规则进行的完善，其重要意义在于：

▶ 充分考虑“秘密性”消极事实的证明难度，要求权利人仅提供“保密性”的证据，即可推定其主张的秘密信息符合“商业秘密”的法定条件，转而由涉嫌侵权人提出“涉案信息不属于商业秘密”的证据，涉嫌侵权人从秘密性、价值性、保密性三个途径举出任一反证即可，也并不算苛求，较好的平衡了当事人双方的利益。

▶ 对于“侵权行为”的证明，一方面，不仅明确了“接触+相同或实质相同-合法来源”的法律依据，还考虑到商业秘密实践中的常见情形，将证明“披露、使用的行为或风险”的证据列为可以推定侵权行为成立的途径之一，并设置兜底条款，以覆盖随着经济发展、伴随其他商业模式可能出现的合理证据；另一方面，确定了涉嫌侵权人的举证义务，在权利人提供任一可推定侵权行为成立的初步证据之后，转而由涉嫌侵权人证明不存在侵权行为，比如“合法来源”抗辩。

三、2019年之后：实践中的徘徊与积极尝试

在2019年《反法》实施后的一段时间内，人们对三十二条中的“初步证据”的理解还存在一定的争议——因为法条并没有明确规定“权利人不需要对秘密性承担证明责任”，根据之前案件办理的经验，法官、律师还是习惯于由原告通过鉴定意见、专家证人、和理解释来完成“秘密性”的证明责任 。

因而，诉讼实践中《反法》三十二条还没有被普遍适用，据某自媒体文章统计的数据[6]：

以威科先行数据库检索的2019-2022年公开的298份商业秘密侵权民事判决为例进行分析，权利人的平均胜诉率为39.41%。其中，当事人明确主张或者法院明确适用《反法》第三十二条的案件共32件。在这32起案件中，权利人胜诉的有15件，胜诉率为46.875%，高于商业秘密案件的平均胜诉率。

根据上述数据中的胜诉率对比，当事人明确主张或者法院明确适用《反法》第三十二条确实有助于权利人更好的维护自身合法权益。但当此类案件仅占总案件量的十分之一左右，体现了立法完善后实践调整、适应的过程。

令人欣慰的是，在国家不断强调加强知识产权保护的背景下，陆续出现的一些案例体现了对《反法》第三十二条的探索和尝试，并逐渐建立了较为明确的适用规则。

关于“秘密性”

【案例】——广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密纠纷（卡波案）

最高人民法院认为：该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。[7]

这是在商业秘密纠纷处理中较早适用《反法》第三十二条的案件，虽然没有明确指出权利人不需要对秘密性承担证明责任，但通过“该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证”的表述，涵盖了上述情况。

【案例】——思克公司诉兰光公司商业秘密侵权纠纷案

在此案中，最高人民法院认定：在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵害行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于《反法》规定的商业秘密。[8]

此案虽然因原告未证明其采取“相应保密措施”导致原告败诉，但其重要意义在于，由最高审判机关明确了——商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，为《反法》第三十二条的适用提供了明确的操作指引。

关于“侵权行为”

在以往的商业秘密纠纷中，“接触+相同(实质相同)”的规则运用已经较为成熟，实践中，法院对“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”的认定值得我们关注。

【案例】——北京融七牛信息技术有限公司诉赵某、北京智源享众广告有限公司侵害商业秘密纠纷案

法院认为：智源公司在明知赵某系融七牛公司员工且实际掌握融七牛公司涉案商业秘密的情况下，通过见面方式创造了直接接触赵某的电脑和手机的机会，上述行为均使得其电脑或手机中载有涉案经营信息的《市场花费台账模板2018-7月》excel文件处于泄露的危险之中。根据反不正当竞争法第三十二条之规定，本案融七牛公司已经提供初步证据证明其商业秘密被侵犯，智源享众公司应当就其不存在侵害商业秘密的行为进行举证。[9]

【案例】——佛山市高明区八月蜜可斯餐厅与彭凯健、苏敏、佛山市高明区壹月蜜语餐饮店不正当竞争纠纷案

法院认为：被告彭凯健却在离职原告后不久，即与其妻子被告苏敏共同经营与原告经营范围基本相同、均处于高明区荷城街道、存在直接竞争关系的壹月蜜语餐饮店，而该店的芒果鸡肉沙拉、鸡肉火腿沙拉、凯撒沙拉、自搭沙拉等沙拉菜品与原告的芒果鸡肉沙拉、鸡肉凯撒沙拉、美式凯撒沙拉、自搭沙拉的用料、搭配等雷同，故原告的沙拉配方有被被告使用或存在被使用的风险，已符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条第二款的规定。被告抗辩未有证据证明两者沙拉口味一致，被告没有侵犯商业秘密，但未提交证据证明，故本院对其抗辩意见不予采纳。[10]

相对于“秘密性”，法院对通过新方法认定“侵权行为”的积极性明显高了很多，上述两案例即代表了不少法院敢于进行尝试——通过认定“有被披露、使用的风险”推定侵权行为成立，进而由被告来承担“不存在侵权行为”的证明责任。

而前述的“蜜胺”技术秘密案中，一审法院认为“在案证据已经初步证明华鲁恒升公司 10 万吨/年三聚氰胺项目是对涉案技术秘密进行修改后使用，根据 2019 年修正的反不正当竞争法第三十二条的规定，应由涉嫌侵权人证明其不存在侵犯商业秘密的行为”，虽然因法律适用的原因，没有获得二审最高人民法院的支持，但仍是对《反法》三十二条的有益尝试。

总结

根据法律规定及实践指引，目前法律体系下商业秘密纠纷案件中的举证责任分配可归纳为：

目前法律体系下，举证责任分配制度对权利人是较为有利的，这也是近年来商业秘密纠纷频发的原因之一。商业秘密权利人可以充分利用《反不正当竞争法》第三十二条的制度设计，积极搜集关于“保密措施”与“侵权行为”的初步证据，以达到转移、加重涉嫌侵权人举证责任的目的，进而在诉讼中取得优势地位，以更好地维护自身合法权益。

注释：

[1]（2020）最高法知民终1559号，中华人民共和国最高人民法院，2022.12.26。
[2]（2022）最高法知民终541号，中华人民共和国最高人民法院， 2022.12.26。
[3]（2012）津高民三终字第0032号，天津市高级人民法院，2012年09月29日。
[4]孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第165页。
[5]（2014）粤高法民三终字第831号，广东省高级人民法院，2016.9.27。
[6]陈志兴 蓝满凤：视点 | 《反不正当竞争法》第三十二条的适用情况分析，“安杰世泽律师事务所”信公众号，2023-03-31。
[7]（2019）最高法知民终562号，最高人民法院，2020年11月24日。
[8]（2020）最高法知民终538号，最高人民法院，2020.12.14
[9]（2019）京0105民初2200号民事判决书，北京市朝阳区人民法院，2020.6.29。
[10]（2020）粤0604民初13740号民事判决书，佛山市禅城区人民法院，2020.11.18。

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作者：温邻君 广东卓建（光明）律师事务所

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：2.18亿元“蜜胺”案系列谈（二）｜ 商业秘密侵权纠纷中举证责任的制度变迁和实践探索（点击标题查看原文）

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