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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：白莉 腾龙二期
供稿：中国企业知识产权研究院
原标题：原创：技术秘密和专利在研发创新中的协同布局
技术秘密和专利是知识产权的两个重要要素，是科技型企业有效保护技术成果的两种方式，在企业技术管理中起着举足轻重的作用。技术秘密、专利两者各有特点，在实际研发创新工作中只有将技术秘密、专利两种无形资产协同布局，方可最大程度的构建企业竞争力，并为后续赢得可持续的发展优势。
一、法律视角和管理视角下的技术秘密
技术秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。常见的技术秘密表现形式有：设计图纸、产品工艺、制作工艺、原材料、计算机程序、实现参数。技术秘密，通过不被第三方知悉具体技术实现关键要素而使得企业赢得市场竞争的时间窗口和创新竞争力。如何保护好企业自身的技术秘密我们可以如下两个视角进行审视：
（一）法律视角：实践中发生技术秘密侵权案件后，司法救济途径有刑事、民事诉讼两种。纵观全国的相关诉讼数据我们会发现两个现象： 刑事诉讼立案难，且在技术秘密扩散之前控制侵权人成功率低；民事诉讼中原告的胜诉率很低、且侵权赔偿额度远低于实际损失。具体在司法实践中，技术秘密侵权案件的判定中存在如下难点：
1、被告的救济途径较多且证据容易提供，导致原告胜诉率低。例如“证明现有成果有自己的研发记录”、“其他公众可知悉途径中也存在相同技术方案”都可以免于侵权指控。
2、被侵权人即使侵权之诉成功，但是实际的赔偿额远远难以抵销自身的损失。因为技术秘密侵权类诉讼为了控制扩散范围，需要注意实效性。也就是说，损害发生时间窗口越小越好，但是较短的时间窗口内，按照目前司法实践中的赔偿额判定原则并不利于原告。
3、各种举证过程中存在二次泄密的风险，为了产生更大损失被侵权人经常会选择被迫和解或者撤诉等无奈举措。为了证明自己被侵权、侵权范围、侵权损失，被侵权方需要提供强有力的证据，但是这些举证措施大部分都会引发自有技术秘密会被更大范围的泄漏。
（二）管理视角：在企业经营中，一旦技术秘密被第三方知悉，会短时间内涌现出竞争对手来直接参与对应市场的竞争，有可能直接导致一个企业、一个产品的直接出局，所以泄漏技术秘密的影响后果是不可用金钱衡量的。因此我们提倡将技术秘密的布局作为企业知识管理的重要部分，具体在企业实践工作中需要从两个方面来思考技术秘密的管理。第一方面、如何有效地构建技术秘密保护壁垒，降低被第三方获得技术秘密的风险；第二方面、如何合规使用他人的技术秘密，以免被动陷入诉讼等侵权纠纷窘境中。
二、在研发创新中积极开展技术秘密、专利的协同布局
技术秘密的特点是控制对方可实现性从而体现自己研发创新成果价值，专利的特点是用公开换取相应技术的法定独占。两者各有优缺点，在研发创新中我们提倡各取所长、双管齐下的协同布局。我们进行的具体有益探索如下：
（一）规划阶段
首先要结合项目后续运营模式来规划未来研发成果的知悉范围来确定资源的引入方式，具体的有：1）研发人力资源引入方式，具体的有自研、合作、委托等，并且明确到项目中不同的具体研发内容进行定义；2）他人已有研发成果的引入方式，例如关于开源代码的引入决策。
进一步结合项目中技术成果的特点来来制定研发成果的知识产权布局策略，具体包括：1）选择合适的技术成果并进一步明确专利布局的目标和策略； 2）选择合适的技术成果进行技术秘密布局，具体参考因素有：反向工程的难易程度、研究成果价值的期限长短、能够获得专利的可能性高低、经济价值大小程度、被侵权后的法律后果等等。3）设定具体保密强度，例如：传输载体、存储载体、接触载体、代码的封装形式等等。
（二）研发阶段
在研发过程中严格落实技术秘密和专利的保护原则：严格控制技术秘密的知悉范围和传播渠道、尽早申请专利进行关键卡位布局。
具体映射到实际管理中有：（一）实际专利产出流程中进行布局审核环节：专利评审流程中明确专利布局的要点，并将不适合专利保护的内容转入技术秘密管理体系；在专利申请文件中删除不适于公开的技术信息，避免通过专利泄露技术秘密；谨慎对待国家秘密的特定要求，如发现及时进行相关处理。（二）技术秘密管理中进行布局审核环节：审核保密的强度和方案；对于直接引入第三方计算机程序进行合规性判断。
（三）成果转化
要结合企业自身的市场发展计划，来制定要将哪些科技成果进行转化，并且尤其要注意选择成果转化的合作对象以及合适载体（技术秘密、专利）。尤其对于国有企业来讲，一定要避免单纯的以完成绩效考核、获取成果转化奖金的角度来随意的选择转化对象、合作方、载体。推荐企业要建立一套自己的成果转化策略、审核机制，以企业健康发展的目标下在实际操作中为技术秘密、专利的各项选择审核把关、商业决策。
三、建立企业研发管理的配套机制
有效的协同布局不应一事一议，而应构建适用于企业自身的保密体系，并将体系嵌入到企业配套的管理机制中。具体包括：
首先要定义技术秘密的管理框架，具体有：各类业务的密级设定、处理权限等，并通过IT信息系统来承载相应的业务流程。例如：在研发过程中做好研发路径记载，以便于充分证明现有研发成果的合理归属；建立和合作方之间交流信息的必要记录机制以及通过正规IT系统传递技术成果的管理机制。
接着要在员工的入口和出口利用劳动合同做好把控。具体有：1）新入职员工：将原单位的技术秘密直接使用在产品开发中属于个人行为，后续如因此发生侵权纠纷，员工应个人承担相关责任。2）离职员工：技术秘密无法带走，即使带走也需要留下痕迹；选择恰当的关键岗位签订竞业禁止限定条约。3）建立对外合作的审核机制，提升员工在和第三方交流（尤其是在招投标场景下）的保密技术成果的行为意识，并培训相关员工的信息脱密处理技能。
最终分析各种业务场景并通过设计合同的关键条款来更好的支撑两者的协同布局。
总之，如何真正的用好技术秘密、专利这两个竞争利器为企业赢得市场竞争优势，不可千篇一律，最关键的是需要各企业知识产权部门深入分析自身业务、技术、市场竞争特点，来量体裁衣才能做到效率和能力的最佳配比。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：白莉 腾龙二期
供稿：中国企业知识产权研究院
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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