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作者：马德刚
原标题：如何划分权利要求保护范围中的技术特征？
常言道：大处着眼，小处着手。法律工作者不会创造高价值专利，但应学会使用和保护高价值专利。专利法理论里有个难点，可能会让任何从业者头痛：如何快速、准确地识别和划定专利权利要求的保护范围。为解决专利实务中存在的上述难题，本文旨在讨论如何“合理划分专利权利要求保护范围相关的技术特征”。
序
“工匠莫学巧，巧即他人使。身是自来奴，妻是官家婢。”[1]这是一首来自古代敦煌的遗诗。作者是古代的敦煌画工，他对自己的人生境遇极度不满，因此创作此诗抒发委屈和郁闷之情。读者不禁会问：什么是巧？为什么巧者反而命苦？
“巧，技也。”[2]“利于人，谓之巧。”[3]“利，从刀从和，和然后利。会意，从刀,从禾。表示以刀断禾的意思。本义是指刀剑锋利,刀口快”；“和，相应也。”[4]《易》曰：“利者，义之和也”；“义指正义，引申为合宜的道德、行为或道理。”[5]
考察“巧”的词源，引出了“义”：义和生利，利人生巧。大意是：人们在认识了义（自然规律、道理）之后，让自己的行为或做法与自然规律相适应，就会出现有利的效果，效果越有利，说明行为或做法越巧妙。可见，巧是与人类认识和驾驭自然规律后出现的对人有利的结果。对于技与巧的关系，孔颖达说：“奇技谓奇异技能，淫巧谓过度工巧。二者大同，但技据人身，巧指器物为异耳。”
晚清的保守派，对西方传来的钟表和火器嗤之以鼻，谓之：“奇技淫巧”，谴责这些玩意儿使人着迷，却终究无用。没想到，西方人的奇技淫巧到后来竟发展为船坚炮利。以现代化武器和现代科学文化知识武装起来的西方侵略军，以一当百，差点就令天朝上国亡国灭种。国人猛醒之后，高呼要引进使西方得以强盛的德先生（民主）和赛先生（科学）。
百年求索之后，有人发现，原来德先生和赛先生是一家人，同住在一个叫《专利法》的屋檐下。德先生和赛先生之所以选中《专利法》共存，来源于他们的一个交易：发明人以公开极少数秘密换取法律的专属保护。
在初学者眼里，《专利法》这个劳什子可真古怪：诸如技术领域、技术问题、技术方案、技术手段、技术效、技术特征、等同技术特征、区别技术特征、特定技术特征、权利要求保护范围、侵权行为、民事救济这样的古怪词汇扑面而来，技术特征越少保护范围越大的奇谈充斥其间。对于专利法这个别墅，学者通常要花上十年时间，才能够登堂入室。
登堂入室之后人民还会发现，科学技术真是过于博大精深了，人类个体以及人类社会的创造能力也真够永无止境的；受专利法保护的技术方案也是千差万别、各不相同，一辈子也学不完看不完。于是人们齐声高呼：“动词加高价值专利！”大哉斯言。
常言道：大处着眼，小处着手。法律工作者不会创造高价值专利，但应学会使用和保护高价值专利。专利法理论里有个难点，可能会让任何从业者头痛：如何快速、准确地识别和划定专利权利要求的保护范围。
从理论上讲，专利要求保护范围是由技术特征决定的。“如果划分技术特征时未恰当考虑该技术特征是否能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果，导致技术特征划分过细，则在侵权比对时容易因被诉侵权技术方案缺乏该技术特征而错误认定侵权不成立，不适当地限缩专利保护范围；如果未恰当考虑该技术特征是否系相对独立地实现一定技术功能和技术效果的较小技术单元，导致技术特征划分过宽，则在侵权比对时容易忽略某个必要技术特征而错误认定侵权成立，不适当地扩大专利保护范围。”[6]
为解决专利实务中存在的上述难题，本文旨在讨论如何“合理划分专利权利要求保护范围相关的技术特征”。
一、技术方案和权利要求保护范围
发明技术方案与权利要求保护范围互为表里。
1.“以公开换保护”
专利契约论认为：“专利是发明人与社会公众之间利益交换的契约。早期的专利契约论将新颖性视为专利契约的对价，成熟的专利契约论将说明书充分公开视为专利契约的对价。在专利契约论看来，专利权人的义务不是实施而是公开，专利权的本质不是实施垄断权而是排他权。”[7]
在申请专利时，发明人公开的、具有新创性的技术方案，应当与专利授权后法律所保护的权利要求保护范围相同。换言之，同一个技术方案具有两个身份，在申请专利时，技术方案是发明人全社会公开的技术方案，其中包含的技术信息是换取专利权的出价；在授权以后，发明人公开的这个技术方案，就成了法律保护的“法益”，成了权利的凭证和内容。
2.技术方案
《专利审查指南》（2010）第二部分第二章2.2.4节规定：“发明或实用新型索要解决的技术问题，是指发明或实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决这些技术问题。”“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。”
由此可见，所谓技术方案是发明人为了解决特定技术问题，根据其对科学规律的认识和驾驭水平，对特定技术手段从整体上进行选择和安排，使得各技术手段有机组合在一起之后能够具有特定的工程，产生特定的技术效果，解决现有技术中存在的特定技术问题。
这些被发明人选择和安排的技术手段，体现着科学规律，而技术方案中的技术特征又体现着这些技术手段。发明家的智慧就在于，把物质的工具效用组织起来，令其功能和谐有序地发挥出来，最终产生改造客观世界、解决技术问题的效果。
3.权利要求保护范围
《最高法关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第七条第2款规定：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”
由此可见，从司法的角度考察，所谓的专利权利要求保护范围就是权利要求所要保护的技术方案。法律保护的方法是只允许专利权人实施该技术方案，排除其他人实施该技术方案，以及排除他人为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口实施该技术方案取得的产品。该技术方案一旦成为权利的一部分，就应当能以法律的思维方式和法律的技术手段对其进行解读和分析，以期使后续与之相关的法律概念或法律行为具有操作性、稳定性和公信力。因此，技术特征的法律属性体现为：技术特征应当具有可被本领域技术人员准确识别的明确的含义，技术特征应当体现着本领域技术人员能够驾驭的技术手段，技术特征有机地结合在一起形成完整的技术方案，完整的技术方案能解决预期的技术问题。
二、什么是技术特征？
符合法律要求的技术方案组成要素、组成要素之间相互关系、技术方案中的技术单元以及技术单元之间的关系，可以被划定为专利法意义上的技术特征。
1.中国专利行政主管部门的定义
《专利审查指南》（2010）中规定：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。”“权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。”
由此可见，技术特征主要是针对发明和实用新型而言的，外观设计不涉及技术特征。技术特征的本质是技术方案的组成要素，以及要素之间的相互关系。技术特征、组成要素及下文将提到的技术单元，本质上是相同的概念，都是指某技术方案中具有从属、并列或递进关系的，能够独立实现特定功能、产生特定技术效果的下位技术方案。
2.美国专利行政主管部门的定义
2103 Patent Examination Process [R-08.2017]（USPTO）
C. Review the Claims
Examiners should begin claim analysis byidentifying and evaluating each claim limitation. For processes, the claimlimitations will define steps or acts to be performed. For products, the claimlimitations will define discrete physical structures or materials. Product claimsare claims that are directed to either machines, manufactures or compositionsof matter.
美国专利法中将我国专利法权利要求中的“技术特征”指称为”limitation”。在方法专利中，limitation主要是指步骤或将即将采取的行动；在产品专利中，limitation被定义为产品被分解之后的实体结构或材料特征。产品专利包括机器专利、制成品专利和化合物专利。
3.最高法院案例中的定义
最高人民法院2017民申字3802号（刘宗贵案）判决书中记载：“本院认为，本案的关键在于恰当划分技术特征以便正确地进行技术特征比对。技术特征的划分应该结合发明的整体技术方案，考虑能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的较小技术单元。”
由此可见，最高法院认为，划分技术特征时，应考虑该特征在整个技术方案中的地位和作用，只将能够独立实现特定技术功能产生独立技术效果的技术单元划分为一个技术特征。请注意，最高法院强调这个技术单元是较小的，而不是最小的。技术单元应当多大才能被划分为技术特征，取决于这个技术单元与整个技术方案的关系。
4.地方司法文件中的定义
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第8条规定：“技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。”
由此可见，北京高院的定义更为具体和细致。但是，该定义强调技术特征是执行独立技术功能、产生独立效果的最小技术单元。该定义强调，只要该技术单元的功能和效果是独立的，技术单元无论多小、技术方案中的技术单元无论有多少、无论该等技术单元在整体技术方案中地位和作用如何，都与其他技术特征一样，平等地用于划定权利要求保护范围。
三、技术单元
1.技术单元的出处
除了北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2017）第8条和最高人民法院2017民申字3802号（刘宗贵案），最高人民法院曾在(2012)民申字第137号（张强案）中指出：“划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。”
由此可见，技术特征一定是技术单元，而技术单元不一定是技术特征。划分技术特征的本质，就是先从技术方案中识别出各种各样的技术单元，之后哉将识别出的技术单元根据其功能、效果、地位、作用分类归纳为主从、并列、递进关系。将具有并列和递进关系的技术单元划分为技术特征，将具有从属关系的下位技术单元，具有并列或递进关系的上位技术单元之中，不能遗漏一个。
技术单元、组成元素的用词虽然不同，但是指代的含义都是相同的，都是上位技术方案中包含的下位技术方案。
2.理解技术方案的结构或内在逻辑
发明或实用新型索要解决的技术问题，是指发明或实用新型要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决这些技术问题。技术方案是指清楚、完整地描述发明或者实用新型解决其技术问题所采取的技术方案的技术特征。有益效果是指由构成发明或者实用新型的技术特征直接带来的，或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果。[8]
科学规律反映自然界的事物、现象之间的内在的、必然的、本质的联系。技术方案实际上是发明人应用科学规律取得的智力成果。“用，可施行也。”技术手段中“段”的含义是指：“殳(shū)，专(duān)声。殳，是古代的一种兵器，这里用作意符，表示与手持器械的动作有关。金文字形，会意，字形象手持物在山崖中敲棰石之形。本义：锤击。”[9]由此可见，手段在说文解字里的本意就是人手持器物做事。技术方案的本质，是发明人借助技术手段改造客观世界的智力成果。
按照科学规律的内在逻辑，有针对性的施行之，就会出现有利于人的巧妙结果。对科学规律认识的越准确，运用得越精当，其结果越有利。发明人要运用科学规律解决技术问题，必须能够准确认识某一个或多个科学规律，准确认识不同科学规律之间的关系以及不同规律变化组合的特点和效果。
发明人认识一个或多个科学规律之后，要想施行之、运用之，必须具备一定的能力和条件：要么借助自身，要么借助外部工具。古人说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。[10]这句话说明，即使有了工具没有人使用，客观世界也得不到改造，事情也办不成。发明的最大妙处在于，把人对科学规律的认识水平、把人对科学规律的驾驭能力，凝聚在工具之中，这样的工具甚至可以自带能量、自带驱动力，按照发明人既定的步骤和程序运转，或者可以改造外部世界，或者可以改变自己，彻底改变“徒法不足以自行”的结论。有了这样的工具，人只要以最小的干预，就能取得预期的技术效果。从这个角度看，发明过程的本质是人的“内力外化”、“人力物化”的过程。以专利的方式保护发明创造的好处是，科学知识和技术方案可以最快的速度被传播、复制、交换、应用。这也是市场经济、工业社会欢迎发明创造和工业产权的根本原因。
3.技术单元与技术方案的关系
发明的技术方案就是发明人把科学规律、技术手段外化于物的智力成果，第三人利用这个智力成果之后，同样能让第三人控制的物，能够按照发明人的安排，“有组织、有计划、有预谋”地独立运行，这种独立运行如同钟表或多米诺骨牌的运行方式；或者在人的操作下依照人的指令运行，例如自行车或平衡车；最后取得预期的、有益的技术效果。
为解决一个技术问题，发明人凭借自己对科学规律的理解和对工具的驾驭能力，巧妙地选择适当的、具有工具属性的部件、材料、步骤，本着有利原则安排这些部件和步骤之间的关系。这些具有工具属性的技术单元，在静态观察时具有并列或从属的关系，在动态观察时其在时间上有次序或顺序的关系。
在同一技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的技术单元，如过它与整体技术方案的从属关系最近，则这个技术单元最有可能被划分为具有法律意义的技术特征。
四、技术单元之独立性
不具有独立性的技术单元，不能划分成技术特征，否则会造成权利要求保护范围过窄；多个独立的技术单元不能混杂在一起，错误地概括出复杂的技术特征，无端地扩大权利要求保护范围。
1.技术单元独立性的内涵
独立的技术单元，是指同一技术方案中具有并列或递进关系，但是没有从属关系的的技术单元。技术单元之所以能独立，在于它能被看作是一个类似独立法人的实体、具有独立的工具属性；或者它能被看作是一个由多个独立法人组成的“协会”，该协会集合多个会员之后，也可具有独立的工具属性。
专利权利要求中的独立权利要求，体现着解决一个特定技术问题的完整的技术方案。独立权利要求的完整技术方案，由在空间上具有并列关系或时间上具有递进关系的技术单元组成。这些技术单元相对与所在的技术方案，通常具有总分关系，因此技术单元的本质是一个个独立的经发明人选择关联在一起的下位技术方案。传统名菜“百鸟朝凤”中有个食材是麻雀，这麻雀虽小，五脏俱全，在“百鸟朝凤”里算得上是个技术单元。由此可以推出，专利法第9条判断同一个发明以及专利法第31条判断单一性的原则和方法，在划分技术特征时可以借鉴。[11]
2.技术单元独立性的外延
论述技术单元的独立性时，笔者为表达及指代方便，仿照发明人撰写独立权利要求的方式编造出一个技术方案，即：一种带密封垫的水瓶，包括瓶本体、位于瓶本体一端的瓶颈和瓶盖，瓶颈末端是瓶口，瓶口附近设置有外螺纹，瓶盖内壁设置有与所述瓶口外螺纹相配合的内螺纹，其特征在于，瓶盖内壁与瓶口顶部接触的部位设置有橡胶垫。
假设本技术方案要解决的技术问题是“瓶口与瓶盖配合不严”。
完整的技术方案的组成要素包括瓶体、瓶颈和瓶口（部件），瓶盖（部件），互相配合的外螺纹和内螺纹（部件的结构），橡胶垫（部件和材料），橡胶垫设置于瓶盖内壁与瓶口顶部接触的部位（连接关系）。
解决“瓶口与瓶盖配合不严”的技术手段是在瓶口与瓶盖之间设置一层弹性材料，通过瓶盖与瓶口的挤压作用使弹性材料变形、堵住缝隙。这个技术手段体现为发明人使用的一种方法，或者发明人利用某物的工具属性。使用技术手段这个概念，表达的侧重点在于发明人选择了什么、安排了什么内容。
瓶子案例中的解决漏水问题的技术手段体现为如下技术特征：一个弹性的垫子（部件），由橡胶制成（材料，除了弹性之外，橡胶还有许多可贵的特性），设置于瓶盖内壁与瓶口接触的部位（连接关系）。技术特征体现的是这个部件固有的特性必定带来的功能和效果。使用技术特征这个概念时，表达的侧重点在于被选择的物的特性。
（1）相对独立地实现一定技术功能
在一个完整的技术方案中，作为下位技术方案的技术单元，应当能实现一定的技术功能。这个技术功能，从技术手段、发明人的角度看，待选的步骤、部件、材料、结构应当具备足堪利用的理由；从技术特征、工具属性的角度看，被发明人选中的步骤、部件、材料、结构应当呈现出其固有特点，这些固有特点在技术方案中具有一定的功能、产生一定的技术效果。
具体到瓶子的技术方案中，橡胶垫之所以被选中是因为它具有弹性，它也可以被裁剪成一定的形状与瓶盖和瓶口配合，被挤压之后发生弹性形变堵住缝隙。
（2）并能产生相对独立的技术效果
所谓的独立的技术效果，是把技术方案中的某个技术单元当作一个下位的技术方案来考察时，这个下位的技术方案具有相对的封闭性和自恰性。这个下位的技术方案因其固有的技术功能，能够针对解决具体技术问题产生有益的技术效果，而这有益效果是由构成发明或者实用新型的技术方案的特定技术单元直接带来的，或者是由所述的技术单元必然产生的技术效果。
以瓶盖带橡胶垫的瓶子为例，以橡胶为材料，裁剪成能与瓶口或瓶盖内壁配合的结构或形状，设置在瓶盖与瓶口之间，是一个相对完整的下位技术方案，因此可以划为相对独立的技术单元。这个技术单元的功能是在瓶盖和瓶口挤压橡胶垫时，橡胶垫能发生弹性形变。橡胶垫发生弹性形变的有益效果就是：将瓶口与瓶盖之间的缝隙完全堵住。这个技术效果是独立的，与互相配合的螺纹的功能没有关系，与容纳水的瓶体的功能也没有关系。堵住缝隙这个技术效果，只与橡胶垫的材料、形状和连接关系有关系，与橡胶垫可以在受力后发生弹性形变有关系。
由此可见，所谓独立的技术效果，与该技术单元独立的功能互为表里：具有某个特定而独立的功能，才能产生特定而独立的技术效果；反言之，特定而独立的技术效果，来源于特定而独立的技术功能。
（3）技术特征对整体技术方案的主题具有限定作用
《专利审查指南》（2010）第二部分第二章第3.1.1节规定：“通常情况下，在确定权利要求的保护范围时，权利要求中的所有技术特征均应当予以考虑，而每一个特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。”
每一个技术单元相对独立的技术功能和技术效果，是该技术单元构成区别于其他技术单元的的本质特征。技术方案整体呈现出来的特征，由这些具有独立功能和效果的技术特征组合而成。
以瓶子为例，在现有技术中，有的瓶子在瓶口和瓶盖处设有内外螺纹互相配合，有的瓶子选择用橡胶瓶塞封堵瓶口；本发明中的瓶子之瓶口和瓶盖有内外螺纹互相配合，且瓶盖与瓶口之间设置橡胶垫的瓶子。本发明中的瓶子显然与现有技术中的两种瓶子不同，因为他们能解决的技术问题不同；或者在均能解决同一个技术问题时，采取的技术手段不同。不同的技术手段，导致瓶子这个主题，从整体上呈现出不同的特征。
五、结论
1.权利要求所要保护的技术方案的保护范围，应当通过准确划分技术方案中的技术特征来划定。
2.根据全面覆盖原则，专利技术方案中的全部技术特征均能在被控侵权产品或被控侵权技术方案中找到时，可以判定被控侵权产品或技术方案落入了专利权利要求保护范围。
3.技术特征越少，权利要求保护范围越大；技术特征越多，权利要求保护范围反而越小。
4.技术方案中的组成要素与技术单元是同义语；具有独立功能、独立技术效果的组成要素、技术单元以及组成要素之间的特定关系、技术单元之间的特定关系，可以被划分为技术特征。
5.具有独立技术功能、独立技术效果的技术单元，能否被划分为技术特征，取决于该技术单元在整个技术方案中的地位和作用；只有能与其他独立技术单元构成并列或递进关系的独立技术单元，才能被划定为技术特征。
6.在划分技术特征时，特别是考察某个技术单元是否具有独立性时，可将该技术单元视为一个下位技术方案；判断该下位技术方案是否具有独立性和完整性时，可以参考专利法第九条第三十一条中的原则和方法。
注释：
[1]敦煌遗书.王梵志诗
[2]《说文》
[3]《墨子.鲁问》
[4]以上释义均来自于《说文》。
[5]《现代汉语词典》
[6]最高人民法院2017民申字3802号（刘宗贵案）
[7]和育东，《专利契约论》，《社会科学辑刊》 2013年02期
[8]《专利审查指南》《专利审查指南》（2010）第二部分第二章
[9]《说文》
[10]《孟子•离娄上》：
[11]李中奎，《专利侵权诉讼中技术特征的划分与范围确认》，《发明与专利》2008年第11期。作者李中奎在该文中对识别技术特征提出了“子技术方案”、“子功能”和“子效果”概念。笔者为表述更为清晰，在征得原作者同意后，进行了重述。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
供稿：四惠知产微信平台
作者：马德刚
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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