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注：“知识产权生态圈“微信群系列讲座的第五讲

主持人：张楚教授（中国政法大学知识产权中心主任） 主讲人：杨宁 (永新专利商标代理有限公司法律部) 参与者：【知产生态圈(3)群】500人微信群 时间：2015年5月9日（星期六）20—21:30时

大家好，我是永新专利商标代理有限公司法律部的杨宁，非常高兴有这个机会跟大家做这个电子商务知识产权方面的交流，其实算不上讲座啊，因为我们这个群里都是专家，也有很多前辈，就是非常高兴有这个机会把我个人和我们团队在这方面的一些心得跟大家做一个汇报。我看到张老师已经把我讲解的大纲在群里发出来了，那我的讲解呢，主要就按照这个大纲的顺序。

首先跟大家简单聊一下电子商务的一些新特点。

因为我们现在电子商务法律方面的很多的新问题新挑战都是跟商业实践中的新特点相联系的。

我个人认为，电子商务方面的影响到商标司法和维权实务新的特点主要包括三个方面。

第一，商标使用方式发生了非常大的变化。

因为传统的商标的线下使用方式一般仅仅局限在商品的包装上、服务的用具上，或者相关的广告、合同这些很有限的几种方式，但随着电子商务的兴起，互联网商标的使用方式就非常的多样化。有特点的几种商标使用方式比如在域名中使用商标，把商标用作网络关键词，还有现在很多的电商把他人的商标用作自己网店的名称，甚至用做自己互联网账户ID 名称。所以这些使用方式的多样化，就导致现在侵权判定更加复杂。有很多的使用方式在以前的司法实践和法律成文的条文里都是没有规定的，这种情况下侵权和合理使用的界限在什么地方，就需要新的探索和新的研究。

第二，侵权主体的变化。

电子商务的这些商业活动当中，侵权主体呈现大量分散的特点，它的数量可以是海量的，我们现在经常代理客户在淘宝和阿里巴巴上进行侵权搜索，用某个品牌名称一搜，搜出来的结果是成千上万的，所以这样的结果就导致我们没法用传统的商标维权方式，一个一个的去起诉，这是不现实的，那么就需要我们作为维权律师有一些新的办法、新的手段。

再者就是主体的身份非常不容易确定。因为互联网的虚拟性，没法知道现在针对的目标它的法律上的身份，究竟是不是它宣称的身份，也可能没法知道这后面是一个自然人还是一个公司。

再一个非常鲜明的特点就是侵权主体上，所涉及的第三方主体非常多。像现在淘宝、阿里巴巴这种平台，包括电子商务过程中涉及到的物流、支付还有提供域名解析服务的、提供互联网接入服务的，包括app开发商，设备制造商，甚至电信运营商，他们都对电子商务的活动有或多或少的贡献，那么提出的新课题就是共同侵权的问题，在电子商务案件中是非常复杂的。

第三，就是互联网广域性的特点。

这个特点导致一个电子商务的交易行为，如果是涉及侵权的话，那侵权范围的覆盖性可能是全国性的，甚至是全球性的。在这种情况下，如何确定管辖地，如何选择对权利人有利的管辖地就是一个非常有学问的课题。

在这几种电子商务的新特点背景下，接下来我们就逐一探讨下现在在这个领域很热点的一些问题。

第二部分讨论的是电子商务的侵权类型。

这个是电子商务时代商标使用方式多样化所带来的一个直接结果，使用方式多样化就导致侵权行为类型的多样化，那么各种各样的侵权行为类型的并存导致侵权判定变得非常的复杂。

侵权行为类型主要从五个方面来讨论。

第一，就是比较常见的域名和网络关键词的侵权问题。

关于域名的侵权问题，现在相关司法解释和司法实践都比较成熟了，这个方面我就简单跟大家说一下司法解释的相关规定。

首先可以明确的一点就是域名的使用，如果域名里使用了和他人商标相同或近似的文字，那么这种使用根据我们国家的司法解释的观点来看不认为是商标的使用的，因为我们国家司法解释把这种使用视为对他人注册商标造成其他损害的行为。如果从这个角度理解，如果他是商标使用，他适用的应该是前面的生产销售使用他人商标的条款，不应该使用最后兜底的条款。

尽管域名的使用不是商标的使用，但是现在域名的案件非常多发，好多都涉及域名和他人商标发生冲突时，冲突如何解决的问题。我们国家司法解释对这种冲突的解决规定了俗称的四要件的判定的标准，这个四要件标准是需要同时满足才能判定构成侵权。简单说，第一，原告有合法权利；第二，域名和原告商标构成相同或近似；第三，被告不享有权益，也没有注册或使用域名的正当理由；第四，被告具有恶意。只有同时满足司法解释里面规定的这四点，才会认为域名的注册和使用构成对商标专用权的侵犯。

跟域名非常相似的就是网络关键词。

网络关键词在互联网的应用中主要包括两类，第一类是网站自己为自己的网站设置的关键词，第二类是网站利用搜索引擎提供的竞价排名服务来购买的关键词。

我们在平时的法律业务中接触的大多是第二类涉及到搜索引擎的竞价排名服务的，因为这一类的关键词对商标权人的利益影响是最大的。现在非常流行的搜索引擎包括百度和国外的谷歌，如果说权利人的商标被侵权人购买成为搜索引擎中的关键词，就意味着相关的消费者在百度搜索这个商标时排在前面的位置的或者排在最醒目位置的不是商标权人的搜索结果，而是侵权人的搜索结果。这个对于商标权人来说是非常大的商业上的不利因素，所以现在的司法实践中基本上都将网络关键词作为商标侵权的一种类型来认定。这方面的判例也非常多，到目前为止我还没见到有相关案例认为网络关键词的使用没有侵犯商标专用权这方面的判例。

但我个人认为，网络关键词与域名是非常相似的，它的侵权也是有一个判定标准的，不是说只要在网络关键词里使用他人的注册商标就一概构成商标侵权。通过我们对相关法律的理解研究，我们总结出大概有几个要件是需要满足的。

首先，如果网络关键词使用了他人的注册商标或者相近似的文字，构成侵权应该满足商业目的这样一个要求。这个在实践中基本是没有什么问题的，因为如果有企业要购买关键词，绝大多数都是出于商业宣传的目的。第二，就是网络关键词需要与权利人的驰名商标相同或近似，或者与权利人的注册商标相同或近似并且有构成混淆的可能性。第三，网络关键词的使用方没有使用网络关键词的合理正当理由。这个和域名的判断标准基本上是比较接近的。其中的原因是因为现在的互联网的功能是多元化的，很多网站并不直接销售相关商品，但是网站建立的目的是为了商品做一定的宣传推介，或者对有关的知识进行一定的讲解。比如说我们很熟悉的知乎、百度知道，这些相关网站都有很多人分享使用产品的经验，或者去发布一些如何更好的使用某一品牌的商品、如何更好地选购某种产品这些知识。这类网站也需要用到相关的网络关键词或域名，这种情况下就存在有合理使用的可能性。

第二，就是涉及到网络代购的问题。

现在网络代购可以说如雨后春笋，铺天盖里都是。大家如果想给小孩买奶粉、买手机啊，可能都会和网络代购打交道。这么多的网络代购，现在非常典型的一个问题就是这些代购并没有经过国内商标权人的合法授权，但是他们购买的产品在销售产品的国家是属于合法的、正规的产品。他从这些国家把相关的产品入境，进口到我们国家来。这里面涉及的就是平行进口是否构成商标侵权的问题。在我们的法律实务中经常遇到的这种问题的情况是，有商标权人、我们的客户会找到我们。他们对相关市场划分、产品渠道的划分都非常敏感。如果说其他国家的市场的商品被销售到中国来，这个会对他们在商业上造成一定的影响。因为可能不同的国家商品规格不同，更直接的是商品定价是不一样的。而且他们也受到国内经销商的压力，如果不采取相关行动制止这种网络代购的话，他们在国内的经销商的利益会受到很大影响。所以，现在我们经常会遇到商标权人来询问平行进口是否构成侵权。

关于这个问题我们大家可能也清楚，我国在成文法上是没有相关规定的，甚至在TRIPS协议上对这个问题也是采取回避态度，但是我们可以从司法实践中的相关判例总结出一些经验和规律。

在我国最早对商标侵权、平行进口的问题做出直接回答的是2009年长沙中院审理的“米其林轮胎案”，在那个案件中，长沙中院第一次认定平行进口的轮胎产品构成侵权。但是他的相关理由是这样的：虽然这个产品是进口的国外的米其林轮胎的正品，但是他进口到我们国家以后没有进行我们国家法律强制要求的3C认证。当时法院认为，这种产品不能保证适用于我们国家的道路交通，所以可能存在相关的安全隐患，这样就很有可能损害商标权人的利益和商誉。出于这个理论，法院判决商标侵权成立。

但是在最近的一些案例中，我们看见这个趋势是有变化的。当时米其林案的一个非常重要的特点是法院把相关产品其他方面的违法与商标侵权结合在一起，因为涉案的产品违反了相关的行政法律法规一些要求，法院认定这个商品属于商标侵权的产品。但是在最近的一些案件当中，我们看到法院开始明显更加明确和清晰地来区分不同的违法行为。

比如说，我们可以看一下2013年上海二中院审理的一个案件。这个案件的原告是著名的内衣品牌维多利亚的秘密，这个案件的被告是通过网络销售平行进口的维多利亚秘密的内衣，但是同时宣称是维多利亚秘密的在中国唯一指定的总经销商。所以这个案件中和米其林案可以类比的一点就是他销售的也是正品，但这个正品是从国外平行进口来的，但是他的一些行为，比如虚假宣传行为，他并不是原告的总经销商，但是他做这样的宣称，他的这些行为确实会影响原告的商誉或者会对原告造成其他的损害。但是在这个案子里，上海二中院在审理时就把商标侵权和虚假宣传区分的非常清晰，法院最后的判决结果是认为平行进口的商品也是正牌商品，不会造成相关公众的混淆，因此在商标侵权方面二中院认为不构成，但同时二中院判决被告构成虚假宣传，构成不正当竞争行为。

一个类似的案例是2014年上海一中院也审理了这样一件案子，原告也是维多利亚的秘密。上海一中院最终的判决结果和2013年二中院维多利亚秘密案基本一致，也是区分的非常清晰。这个案子里被告销售平行进口的商品同时也具有虚假宣传的情节，同时被告还在店铺招牌、装潢、员工胸牌上多处使用了原告的商标。在2014年的案子里法院把三种不同的行为区分的非常清楚：首先在是否侵犯原告在衣服这类商品上注册的商品商标这一点上，法院的结论是不构成侵权，因为这个是正品，没有造成商品来源的混淆。第二在虚假宣传方面，法院还是认定构成了虚假宣传的不正当竞争行为。第三呢也是最有特点的一个结论是，法院认为被告在他的店铺装潢，员工胸牌啊宣传啊里面使用原告商标，法院认定这个使用行为实际上侵犯了原告注册在服务上的服务商标。

所以从我们国家的司法实践中这些判例我们可以看出有一定的规律性。首先，平行进口是否构成侵权仍然是一个比较含糊的问题，没有任何一个判例可以给出一个非常有说服力的标准。第二，一般情况下仅仅是平行进口法院是认为不侵权的，但是如果具有特殊的情节，比如有损害他人商誉的情节或是虚假宣传的情节，这种情况下法院会判决认定侵权或者不正当竞争，会支持原告的诉求，但是近年来的趋势是法院会比较清楚地区分不同的违法行为，可能会综合的运用原告不同的权利基础、不同的部门法来作为判决的依据。

第三，想跟大家探讨的侵权类型就是商标指示性使用的问题。

什么叫商标指示性使用呢，这个我们可以通过一个案例来让大家有一些了解。2002年有一个东陶陶瓷的案子，这个一审是在郑州中院，原告是东陶陶瓷的商标权人，被告是一家销售商。这个案件没有证据证明被告销售的商品是假冒产品，但是被告在经营场所外面悬挂了一个比较大的标示，上面使用了东陶的英文商标。那么这种使用方式通称为指示性使用，因为这个销售商在使用商标时的意图是告诉消费者我的店里销售的陶瓷产品是东陶产品。类似的使用方式在电子商务时代有很多，比如电商会在网店名称中使用他人商标，或者在网店的首页非常醒目的使用他人的注册商标，他的目的是告诉消费者这个网店销售的是这个商标的品牌的产品。

关于这个问题是不是构成侵权，主要涉及到产品销售者他有没有权利去单独使用产品商标，如果他有这个权利，那他这个权利的范围是怎样的，可以使用到怎样的程度，涉及的主要是这样的问题。

关于这个问题，我国工商总局在1996年曾经下发过一个文件，就是《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》。当时那个通知的背景主要是在汽车行业，有很多的汽车修理店，在修理店的招牌上就非常醒目的写着奥迪汽配修理店、奥迪专修店啊这类使用方式。当时很多汽车品牌的品牌权人就将这个问题反映到工商局，地方工商局认为这个问题非常复杂，就向工商总局去请示，工商总局1996年就下发了这个文件。当时的精神是没有经过商标注册人的允许，他人不得将其注册商标用作专卖店、专营店、专修店的企业名称或者营业招牌使用，也就是说这种使用，工商总局是认为是侵权形式的使用。但是后来这份通知在2004年的时候被废止，现在已经没有效力了。

但是刚才提到的东陶案，郑州中院在审理这个案件时就参考了工商总局的通知，所以郑州中院当时的判决是认为侵权是成立的。后来呢，被告上诉到河南高院，河南高院最后推翻了郑州中院的判决。河南高院认为被告在他的经营场所外悬挂东陶的英文商标是对他经营的商品的合理宣传，并没有侵犯东陶商标注册权人的相关权益。

但是在同一年，也是2002年，另外一个登喜路的案子，成都中院做出的判决就是和河南高院的判决截然相反的。在那个案件中，成都中院认定被告不能把登喜路的商标独立的使用在他的店标上，虽然他销售的是正品商品。

类似的这种相反的判决其实一直都有，甚至在最近的2012年相关的判决还是有针锋相对的结论，所以到目前为止，这个问题还是没有一个明确的认定。

比如2012年保定中院的ZIPPO案。ZIPPO就是那个比较有名的打火机的品牌，那个案子是一个典型的电子商务的案例，因为被告是通过自己的网店销售ZIPPO的打火机，他把ZIPPO的注册商标在自己网店的首页做了显著标注，保定中院就认为这种方式不是合理的使用。

但是同样在2012年，上海一中院判决的立邦案里面，上海一中院就认为被告在自己的网站上单独的使用立邦商标是对他销售的正品的立邦产品的延伸性的使用，是属于合理使用的范围。

所以大家可以看出现在各种法院对这个问题的判决是非常混乱的，实际上也是如此。但是在这种情况下，我们认为还是有一定的规则是可以总结出来的。

我们可以参考国外一些国家的做法，在美国关于指示性合理使用有一个经典的案例，叫做New Kids案。在这个案件中，美国法院第一次提出了商标指示性使用判断的三个考虑性因素：第一，就是涉案的商品和服务没有办法在不使用商标的情况下被方便的描述。这个描述特别指出是一种方便的描述，而不是绝对的必须，所以可以看出美国法院在总结相关规则的时候是非常注重商业实践的合理性的。第二个考虑因素和第一个是密切相关的，对商标的使用是描述这种商品或服务所合理必要的。第三个标准是使用者并没有借助这个商标来暗示得到商标权人的特别的赞助或许可。简单说呢，美国法院所归纳出来的考虑指示性使用是否合理的考虑因素，主要是三点：第一，就是方便描述的原则；第二，是合理必要原则；第三，是没有产生混淆的原则。

我们认为美国法院归纳的这些原则对我们是有很强的借鉴意义的，在我们国家还没有非常明确的规则出现的情况下，我们的法院包括司法维权的实践之中，可以借鉴美国法院的归纳。

第四，商标淡化的问题。

关于商标淡化，前一阵子有一个很热的案例，就是上海浦东法院判决的卡地亚诉梦克拉案。这个案子确实也非常有突破性，法院也非常大胆。因为这个案子里，被告并没有在自己的商品上直接使用卡地亚商标或者近似的商标，而是在描述中用了“卡地亚款”这样一种描述。实际上他的意思是，我的商品这种款式是类似于卡地亚珠宝的款式。但是浦东法院判决认为即使是这种使用也是对商标专用权造成损害的使用。此判决建立的基础就是他认定原告的商标是具有比较高的显著性和知名度的，在这种情况下，被告把它描述成商品款式的描述词，法院认为这种描述如果被广泛使用的话，就有可能使卡地亚这种有很高显著性的商标变成一个通用名称，这样对此商标的权益是非常严重的损害。之所以说这个案子非常有突破性，原因就是在这个案子之前还没有类似的判例出现。

但是其实呢，商标淡化的问题已经是一个非常严重的问题。比卡地亚这个案子更典型的案子是发生在化学化工的领域，我们有很多这个领域的客户，现在面临这方面的问题。因为在化学化工领域，早期创建一个品牌时很可能这个品牌就是这个商品唯一的一个品牌，其他的经营者是没有办法生产相同的商品，因为在最开始的时候这些商品都是有专利权的保护的。所以当时的消费者就很自然的把这唯一的品牌和这种商品建立了一一对应的联系。但是随着时间的推移，市场上慢慢的会有不同的选择出现，可能他的专利权也到期了，或者有其他人使用不同的技术方案，发明出类似功能的产品。其实在这个时候，这个品牌的名称已经不是这一类商品的唯一的名称了，但是由于习惯性的称呼，可能慢慢就有越来越多的人把这个品牌当做这类商品唯一的名称。对于这种情况，如果商标权人不采取及时的措施加以制止的话，那对这个商标毁灭性的打击是非常严重的，商标淡化相当于判决了一个商标的死刑。所以浦东法院的这个判决其实建立了一个非常好的先例，以后如果有商标权人面临商标淡化的威胁时，就可以用相同或类似的理论，通过主张自己商标的其他方面的权益来制止淡化方面的损害。之所以说它是其他方面的权益，原因就是这种保护并不是为了制止混淆或者是商品来源方面的误认，它的目的完全是为了维持商标的显著性。

第五，就是涉及网络服务提供商ISP间接侵权问题。

间接侵权的问题非常复杂，完全可以写一本专著出来或者博士论文出来，在这里因为时间问题，就只简单的说一下。首先，中国法上对间接侵权的渊源可以从《侵权责任法》的第九条第一款来找到一个最基本的渊源。按照《侵权责任法》第九条第一款的规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当承担共同侵权的责任”，可以看出我们国家共同侵权主要有教唆和帮助两种类型。

我们首先来看帮助侵权。帮助侵权也是在电子商务案件中出现最多的一种类型，在《侵权责任法》的第三十六条第二款就规定了网络服务提供商构成帮助侵权的一种情况，这个里面规定的是我们所熟悉的通知删除的规则。也就是说网络服务提供商如果收到侵权通知，没有对侵权内容进行删除或者屏蔽的措施的处理，那么要对损害的扩大部分承担共同侵权的责任。三十六条的第三款规定了网络服务的提供者在知道网络侵权的情况下是有义务采取措施的，如果没有采取措施也是要承担共同侵权的责任的。

关于ISP的这种知道是不是包括明知和应知这两种情况，一直以来是有一些争论的。但在最近北京高院发布的网络知识产权案件审理指南讨论稿里面，我们可以看到北京高院的态度是：网络服务商的知道是包括明知和应知两种情况在内的。

同时，北京高院的指南里也规定了判断网络服务商是不是明知或应知应该考虑的几个因素，主要包括四个因素：第一，通过权利人的通知知道的；第二，是通过网络卖家的自认，这个指的是网络卖家在自己的网店里明确表示我生产的产品是仿什么什么品牌的产品，如果说他有这种自认的表示，就足以说明他是侵权的行为；第三，就是比较知名的产品以明显不合理的低价出售。比如说LV的包，大家都知道价值不菲，但在网店卖的时候只有两三百元，那肯定就是假的；第四种情况就是兜底条款，其他的情形。

而且这个指南规定了服务商的知晓程度，网络服务商知晓的程度只需达到他们相信构成商标侵权的可能性较大即可，就足够了。这个可能涉及的就是我们作为权利人对网络服务商发出通知的时候我们需要举证到什么程度的问题，因为我们在日常的案件里也经常碰到服务商要求我们提供各种各样证据的情况，根据指南的规定其实我们的证明责任只需要达到构成侵权的可能性较大就可以，不需要达到一个非常严格的证明责任。

第二种类型就是教唆侵权。教唆侵权在中国一直没有得到一个很好地应用，相关的司法解释和案例都不是很多，但是在之前提到的北京高院的网络知识产权案件审理指南里面，特别规定了教唆侵权的内容，在第三十条这个指南就规定了网络服务商如果以言语、推介技术支持，奖励积分等等方式诱导、鼓励网络卖家实施侵权行为，就构成教唆侵权。这个其实在美国有很多相关案例的，在我们国家也有这种类似情况发生，比如说如果有第三方的平台，在招揽相关商家在这个平台上注册的时候，就明确表示他对于假货有一些比较宽松的政策，或者说我这个平台上，在这售假可以获得很高的非法利润，如果有这种明示或者暗示的表示，那么这个平台的服务商肯定就是存在过错的。虽然这种情况可能认定不了帮助，但是可以认定为教唆侵权，同样构成共同侵权。

以上就是网络电子商务案件之中比较典型的几种侵权方式，这也是我今天讨论的主体部分，后面的两个部分可能就会相对的说的简略一些。

第三个部分就是电子商务案件之中特有的几种维权方式。

维权方式讨论的必要性来源于电子商务侵权主体海量性的特点，如果说我们作为品牌权人在互联网上发现了成千上万的侵权目标，我们是没有办法通过常规的维权模式进行打击的，这个时候电子商务特有的维权模式就体现出他的优势了，主要就是成本低，速度快，这样一种特点。

第一个要提到的就是淘宝投诉。

淘宝网现在肯定是销售量最大的电商平台，而且他的假货问题也是众所周知的，包括前一段时间阿里巴巴和工商总局之间的非常戏剧性的隔空对骂，还有后续的一些事件，都是跟这个相关的。淘宝网的投诉就是我们平时接触非常多的一种维权方式。

淘宝投诉主要流程有以下几个步骤，首先如果权利人想提起投诉必须在淘宝网上进行注册，注册后需要在淘宝上提交知识产权相关的信息，比如说是商标还是专利，有没有相关证书这些内容。在淘宝网审核过知识产权信息之后，权利人才能去提交侵权的投诉。提交侵权的投诉是以链接的方式进行提交，淘宝网在收到链接后会通知相关的卖家你的商品被投诉了，你现在如果对投诉有什么反馈的话，需要向我提交一个申诉，淘宝网会给卖家这样一个机会进行答辩。如果卖家没有响应，淘宝网就会删除投诉的链接。如果说投诉人和被投诉的卖家对于商品是否侵权存在争议的话，这里面还会有一个申请淘宝介入来判断侵权是否成立的一个程序。

除了断开、删除侵权链接之外，淘宝对销售侵权品的商家还有单独的处罚措施，这种处罚是一种罚分制的形式，就跟我们平时违反交规罚分是比较类似的。淘宝网对不同的侵权制定了不同的罚分机制，比如有的侵权行为是12分，有的是24分，根据罚分数量的不同，有从公示警告一直到查封账号，严重程度不等的处罚措施。其实好多时候，对这些电商来说，淘宝网的处罚可能威慑力比其他维权行动的威慑力更大，因为这个电商如果被查封账号了，他以同样的身份、公司就没法再在淘宝网建立电商的店铺了。而且还涉及到一些罚款的措施。所以淘宝投诉是我们平时用到的效率比较高的一种方式。

但是有一些网站，可能没有这样系统化的侵权投诉的系统，对于那些网站怎么处理呢，那就是第二种特有的维权模式，通知删除这种方式。

刚才我们已经提到了，《侵权责任法》规定了如果权利人发现电商有侵权行为，可以向为电商提供网络服务的网络服务商发送通知，ISP接到侵权通知后是有义务采取相关措施的。但是相应的一个问题是侵权通知要写到什么程度，可能这个ISP接到这个通知后无法判断要求是否合理，或者通知里没有附上足够的证据，这些理由是不是足以免除ISP的责任呢？

关于这一点，在商标侵权方面目前还没有明确的法律规定，但是我们可以参照去年出台的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》来做一个参照。这个司法解释同样也是基于《侵权责任法》第三十六条第二款，它在第五条对侵权通知的形式做了简单规定。这个司法解释认为侵权通知至少包括三方面的内容：第一，通知人的姓名、名称和联系方式；第二，需要采取措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；第三，相关理由。如果没有满足这些条件，网络服务提供者就可以主张免责。

同时最高院还有一些关于信息网络传播权的一些司法解释，包括北京高院有一些司法意见，还有行政规章里也有相关的规定。如果借鉴那些司法解释、司法意见的规定，一般来说我们的侵权通知里还需要附上基本的相关证据，比如说权利证明，侵权网页截屏等等。所以在平时我们发送侵权通知的时候，其实对侵权通知的内容和形式还是需要比较注意，如果说里面没有必要的内容，或者欠缺相关证据，可能这个通知就达不到法律上的效果。

接下来就是第三种比较特有的方式——域名争议解决。

如果说我们发现的侵权网店没有在相关的电商平台上，同时给ISP发侵权通知，ISP也没有给积极地回应，这个时候我们就需要考虑是不是需要起诉侵权网站的所有人。但是如果起诉的话花费的成本非常高，时间也非常长。这个时候如果侵权网站在域名中使用了跟我们权利人商标相同或近似的文字，那我们可以考虑的一个更快的、更低成本的方式就是域名争议解决机制。

我们国家常用的域名争议解决机制有两类。

第一类是中国域名，就是我们俗称的.CN的域名，这类域名的争议解决机构是贸仲的域名争议解决中心，依据的是《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》。这个办法和其他的非中国域名的争议解决办法里面有一个最显著的不同，就是它对域名争议解决的提起有相关时限的限制，所以对于.CN的域名我们一定要注意时间的限制。根据《中国互联网络信息中心的域名争议解决办法》，如果.CN的域名从注册起已经满了两年的时间，就不能再通过域名争议解决的方式来进行域名的相关的仲裁了，相关的权利人如果有争议就只能去法院起诉了。

但是与这个不同的是，.COM与.NET等其他的域名，这些域名没有相关的时间限制，因为对这些域名的争议解决依据的就不是《中国互联网络信息中心的办法》了，而是互联网络名称和编码分配机构，国际化的机构，俗称叫ICANN出台的统一域名争议解决政策。在这个政策里，对于域名争议解决没有相关的时间限制。负责.COM、.NET这类域名争议的解决机构一共有4个，是经过ICANN授权的四家机构。现在中国经常会使用的就是亚洲域名争议解决中心，总部位于香港，同时在北京设有办事处，北京的办事处其实也就是贸仲争议解决中心，他们是同一批的人员，只不过负责不同类型的案件。所以，亚洲域名争议解决中心，还有它的北京办事处对于中国的案件来说，使用起来是更加方便的。

一般来说域名争议解决大致程序是分为以下几个步骤。首先是提交域名投诉，缴纳相关费用。域名争议中心会通知被投诉方还有被投诉域名的域名注册机构，以及决定是否受理这个投诉。被投诉方收到投诉后，需要在一定时间内提交答辩。然后域名争议解决中心就会选任成立相关的专家组来做这个域名争议的裁决。裁决作出后，相关的权利人和被投诉方都有一定的时间可以向法院提请司法裁决，如果任何一方都没有提请司法裁决，那么这个域名争议裁决就生效了，接下来这个域名就可以进行转移。一般来说，域名仲裁的整个程序从投诉到最后得到裁决不会超过60天的时间，多数情况下会在40天或者30几天的时间就会有个结果。

这样，我们通过几种比较特有的电子商务的维权模式就可以大大节约维权行动的成本和相关时间，所以在电子商务特有的这样一个背景下，可能这几种方式是更常用的、更适合权利人去选择的方式。

当然不同的案件也要根据个案的情况具体的判断，如果说有的案件确实非常重要、复杂，进入到了诉讼的阶段，那么电子商务的知识产权类型的诉讼，要注意哪些问题呢？

第四部分，讲下诉讼中要注意的技巧。

第一，就是侵权人身份的确定问题。

刚才在最前面已经提到过网络是虚拟的，如何确定在网络上出现的侵权人的身份。北京高院在前一段时间曾经出台过关于网络环境下著作权纠纷的指导意见，我们可以参照这个意见里的一些规定，来联系一下商标案件。

第一个可以用作判断、最为直接的是网站显示的身份。但是我们都知道网站上显示的身份可能是真实的可能是虚假的，这时候就需要对他的真实性有一个初步的判断。根据我们的经验，比较可信的是经过第三方认证的这些网站，比如说阿里巴巴，它网站上的一些企业如果经过了第三方认证会有特别的标识，这些企业的身份基本是可信的。还有天猫、京东，如果有相关侵权人在上面开设专卖店的话，他们的身份也是经过相关认证的。

第二类可以确定身份的方法就是通过ICP备案的查询。根据我国相关规定，在国内进行非经营性的互联网信息服务的提供商都需要向电信机构进行ICP的备案，备案信息通过网络是公开可查的。但实践中其实并不完全尽如人意。目前，.CN的域名一般都是经过ICP备案的，但是.COM和.NET等域名，因为它们服务器可能在国外，所以可能没有ICP备案。

第三类可以进行确定身份的就是域名注册信息。域名注册信息指网站的域名注册时登记的相关信息，这个也是在网上公开的、可查的。一般查询域名注册信息的网站叫做WHOIS,我们可以搜索这类网站查询一些域名的信息。这里面也是一样，.CN的域名注册信息的可信度是很高的，但是.COM、.NET等因为它们这些域名注册机构在审查域名注册信息的时候没有那么高要求，所以这类域名注册信息是可能存在虚假信息的。

刚才提到的北京高院的网络著作权的解释对这些信息的优先性做了简单规定。根据北京高院的意见，首先应查询网站登记备案信息以及网站上面标识的网站经营者的信息，如果这些信息无法确定的情况下，可以去查询域名持有者的注册信息。但是域名持有者的注册信息仅能作为初步证据，相反的证明就能推翻域名注册信息的效力。

第四类我们可以使用的确定侵权人行为的方式就是通过购买样品。在购买样品过程中，我们可以了解侵权人的收款账户，比如银行账户或支付宝账户，同时我们可以索取相关发票来审查发票出具方的身份，如果再不行，就看发货方在邮单上标注的身份等等。

第二，我们在诉讼中面对的问题就是如何选择对维权方有利的管辖法院。

传统上管辖法院的选择是非常有限的，没有那么多的余地的，基本上就是被告住所地、侵权产品的储藏地、查封扣押地、网络内容服务器所在地。但随着最新民诉法解释开始实施，会给我们带来新的机会。

首先，新民诉法解释第二十五条规定侵权结果的发生地可以包括被侵权人住所地。这种规定是专门针对信息网络侵权行为所制定的。在这种情况下，权利人就会变得非常有利。但是民诉法解释第二十五条仅规定了被侵权人住所地这一种情况，那由此会带来一个相关问题，如果被侵权人是外国人，他的住所地不在中国境内，那这种情况下怎么利用新民诉法解释选择对自己有利的法院呢？我们认为可以有两种方式。

首先第一种可以通过授权国内的被许可人起诉，将管辖拉至被许可人住所地管辖法院。因为知识产权的各个部门法通常都允许被许可人作为利害关系人在特定条件下对侵权人提起诉讼。如果说住所地位于境外的权利人在国内有独占的被许可人，或有排他或普通被许可人但可以与他共同起诉的的情况，那么他可以明确的授权这些被许可人作为原告。通过这种方式就可能利用二十五条的规定将管辖法院拉至被许可人的住所地法院。

第二种方法就是利用新民诉法解释第二十条的规定。第二十条规定以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络方式交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，以收货地为合同履行地；有约定的，从约定。这个条款针对的主要是合同类案件，但我们认为对于销售侵权品的行为来说，销售侵权品的买卖合同的履行地应该是销售行为的发生地，相应的就是侵权行为地。我们在知识产权侵权案件中经常会通过购买样品来保全证据，如果按第二十条的规定，而且可以把合同的履行地作为销售行为地等同起来看的话，我们就可以通过在网上购买侵权产品的方式把管辖拉至实施样品购买的权利人代理人的住所地或收货地。实际在新民诉法解释颁布之前，安徽高院就已经在陈海强诉杭州雅依格案件里明确网络公证的购买买家的所在地是可以作为侵权结果的发生地的。

但是目前对于新民诉法解释关于管辖的规定，在理论界和实务界都有很多不同的声音，争论还比较大。虽然现在司法解释的条文是这样规定的，但有些法院在实践中还没有采纳这个观点。据我们了解，北京的法院还没有接受把通过信息网络来购买侵权品的买受人的住所地作为侵权行为地来拉管辖的方式。

第三，诉讼中会使用的技巧就是网络侵权证据的保全问题。

网络侵权证据的保全主要涉及两类，一类是网页的公证，第二类是通过网络对侵权样品进行公证购买。

网页公证需注意几个问题，一般在公证前要注意对硬件设施进行相应的检查，而且这个检查的过程要写到公证书的公证词里面。同时我们在做网页公证的时候，一般同时都要去做ICP备案或域名注册信息查询的保全。有的时候处理电子商务案件比较少的朋友，可能在做网页公证时就仅仅把侵权内容给公证下来，但是忽略了去做ICP备案或域名注册信息查询的保全，这样的话在法庭上对方可能就会否认网站和他的关系。

另外通过互联网进行样品购买时需要注意发货信息、邮单号要与购买包裹上的信息相一致。有很多购买平台是可以把购买的邮单号在购买的网络平台显现出来的。比如一开始你在网站上下单，它会记录你的订单信息，那么在卖家发货后有一些销售平台会把邮单号记录到发货信息的订单信息里。这时在做网络公证购买时，一定要把网络平台上的订单信息包括邮单号保全下来，这样在核对时就可以和包裹上的信息进行比对，对方就不能否认邮寄的这批货物就是你在网络上购买的货物。

第四，网络支付给财产保全和获取非法获利证据带来的新变化。

以往众所周知的一个难点就是非法获利证据。现在我们国家的知识产权案件有百分之九十以上都是适用法定赔偿，原因是没法找获利的证据。适用法定赔偿的弊端是打击力度非常有限。但在电子商务背景下，就带来了很多的变革，因为电子商务支付的方式往往是通过电子支付，通过支付宝或其他电子支付方式，这些电子支付方式，它们的好处就是所有的支付都是可查的。

在2010年北京海淀法院审理过一个案子，原告是绫致时装（天津）有限公司，他们是杰克琼斯服装品牌在中国的被许可人，他们起诉了两个自然人，在网上开设网店销售假冒的杰克琼斯的衣服。在这个案件里法院给出非常高额的赔偿额，199万余元。这样一个赔偿额在通常的案件里真是不敢想象的，但是为什么会有这么高的赔偿额呢？就是因为法院通过调取被告在支付宝的交易记录来锁定了被告的非法获利。

前几个月我还在法制晚报上看到法制晚报的记者调取了北京的八家法院的涉及到淘宝的刑事判决书，然后做了一些研究。这个记者调取的刑事判决一共有39份，都是2009年后作出的，这些判决里法院认定的销售收入共计600多万元，都是超出了刑事责任的认定标准的。特别值得注意的是，在39份判决书当中有26份都显示淘宝的交易记录以及支付宝记录被法院调取作为认定销售数额或金额的在案证据。

所以现在电子商务类案件的维权中，获取非法获利的证据已经不像以前那么困难了，大家在很多案件中也会有很多的体会，很多同行也有这方面的实践了，这个是一个非常好的事情，可以更好的去达到维权的效果，也有利于推动知识产权保护在力度上更加的加强。

今天就简单交流这么多，嗓子状态不太好，准备也不是那么充分，仅供大家参考。有进一步的问题或大家感兴趣的法律点，大家可以多多交流和沟通，谢谢大家。 特别鸣谢录音整理机构：北京中运律师事务所 附：

第四期讲座主题：知识产权司法鉴定中的若干问题（主讲人：游涛）

第三期讲座主题：影视作品授权和维权律师实务大全（主讲人：孙茂成）

第二期讲座主题：企业运营常见商标问题解析（主讲人：乔万里）

第一期讲座主题：知识产权服务业若干问题探讨（主讲人：赵艳红）

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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