经济学专家告诉你：专利捆绑销售该如何规避反垄断风险

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【小D导读】

2015年4月22日，由工业和信息化部科技司指导，工业和信息化部电子科学技术情报研究所、工业和信息化部电子知识产权中心联合中国人民大学、中国知识产权法学研究会共同主办的“4·26知识产权发展论坛”在北京举行。在论坛上,中国集成电路知识产权联盟举行了筹备启动仪式。

下文为埃奇沃经济咨询公司合伙人邓飞博士在论坛上的主题发言详细内容。

4·26知识产权发展论坛上，中国集成电路知识产权联盟举行了启动仪式。该联盟是在工业和信息化部科技司、电子司、国家知识产权局和中关村管委会指导下，由集成电路产业链上下游企业及相关企事业单位自愿发起成立的非营利性组织。联盟成员覆盖集成电路设计、制造、封装、测试、相关装备和材料、软件、互联网等产业链上下游企事业单位，旨在整合全产业链资源，推动集成电路产业实现跨越式发展，促进工业转型升级，提高国民经济运行效益。

邓飞博士发言现场照

谢谢主持人。

我今天讲的问题是专利捆绑的问题，这其实是几个专利领域和反垄断领域的交叉问题，是一个比较专业的问题，所以如果我讲的有点过于的技术性的话，大家可以在以后可以发邮件问我问题。首先我先介绍一下我自己，我是做经济学分析的，我不是一个律师，也不是知识产权的运营方或者企业的管理人员。在美国，像我这样的做经济学分析的人一般都是被作为经济学专家，在反垄断诉讼或者是专利赔偿、侵权赔偿诉讼中，作为专家证人的方式出庭，为原告方或者被告方提供经济学分析报告，出庭作证。在反垄断审查，比如说高通被中国的发改委审查，这种案件里面或者这种审查里面，企业也可以请相应的经济学专家，对它的市场支配地位、相关市场界定这样的问题，进行一些分析。

今天讲的问题是关于专利捆绑的问题，专利捆绑是一个专利问题，但是又是一个反垄断的问题。在讲专利捆绑之前，我想先给大家讲一下一般性的捆绑销售，一般性的捆绑销售大家在经济生活中是非常普遍的，比如说你去买鞋，不可能你只买鞋，而不给你鞋带；你去买车，不可能只给你买车的主体，而不给你卖轮子，你要跑到另外一个地方去买轮子，那是不太可能的。所以在经济生活中，捆绑销售是经常可见的。可见，并不是所有的捆绑销售都会产生反垄断的问题。因为捆绑销售其实对于竞争和消费者福利是有一定地促进作用的，主要是在于比如说是节省了交易成本，你不用跑到各个地方去把你所需要的东西都买全了，还有一点就是比如说产品的安全问题，比如说你在买苹果手机的时候，它是把手机和手机里的电池都卖给你，也算是一种捆绑销售。有一个考虑就是如果你买了苹果的手机，但是你去别的地方买了这个手机电池，如果一旦出了什么问题，比如说自燃，自己燃烧起来了，这样就会对整个苹果手机的主体的安全问题产生影响。

所以说捆绑销售对于竞争消费者福利的促进作用是有很多的，捆绑销售对于竞争的可能的负面效应或者是损害有哪些？最重要一点就是有可能会阻碍市场进入，造成封锁效应。还有一点，你通过捆绑销售，把一个具有市场支配地位的产品A和一个没有市场支配地位的产品B捆绑在一起，那就可能对于消费者来说，定一个过高的价格，你去收取垄断利润，这也叫滥用市场支配地位。

给大家举一个生活中的例子，可能会更显而易见。假设在黑龙江省漠河镇有这么一个村，叫做老王村，老王村有这么一个人叫做王老三。他是卖大白菜的，冬天大家知道东北很冷，这个村里只有他一个人种大白菜，只有他一个人卖大白菜。他就对大白菜，对老王村这么一个市场形成一个垄断。同时，他养鸡，也卖茶叶蛋，不止他养鸡卖茶叶蛋，还有邻居的王大娘也卖茶叶蛋。假设在冬天，他把他的大百柴和茶叶蛋捆绑销售了，这个时候邻居的王大娘就去投诉了，你的捆绑销售就会让我的茶叶蛋卖不出去了，这是所谓的封锁效应。王老三通过他卖大白菜的垄断地位，把大白菜和茶叶蛋捆绑在一起，使得别的卖茶叶蛋的人没法经营、没法运转了。但是我们要意识到反垄断法它保护的是消费者的利益，它不是保护竞争者，它保护的是竞争，不是保护竞争者。

刚才王大娘的理论，其实是不完全成立的。因为反垄断法保护的是买茶叶蛋的那些人，只要对于买茶叶蛋的人，在王老三那里买到的茶叶蛋不是特别高的价格的话，即使王大娘被逐出这个市场，王大娘不能再卖茶叶蛋了，但是如果这个消费者还是可以在王老三那里买到比较便宜的茶叶蛋的话，对于市场竞争是没有产生到损害作用的，这个反垄断法不应该去规制这样的经济行为。但是如果通过大白菜和茶叶蛋的捆绑，王老三把茶叶蛋的价格提得很高的话，那有可能对于消费者产生损害作用。当然了，这个还没有完，如果他把这个价格提得过高的话，可能王大娘又进入这个市场，王大娘又开始卖茶叶蛋了，所以又把茶叶蛋的价格降下来了。所以这不是一个简单的问题，还要有很多分析在里面。

刚才讲的是现实生活中的捆绑的例子，“专利捆绑”是一个特殊的捆绑，特殊在哪里，是一种特殊的所有权，很多情况下，特别是当专利作为标准必要专利的时候，经常情况下，专利诉讼人需要向标准化组织达成这么一个承诺，叫做FRAND承诺或者RAND承诺，公平、合理、非歧视原则。在这个原则下，这个专利的所有人，本来它有这个专利可以对被授权人收取任何一个价格。但是如果有了这么一个承诺，就不可以随便收取定价。也就是说，如果这个专利给了专利所有者以一定的垄断地位，他本来如果没有这个FRAND承诺的话，他可以对他的产品任意地定价，但是有了FRAND原则，他就可能要比较低的、比较公平合理做这么一个定价。所以它的特殊性就在于这里，那会发生什么样的情况呢？

当专利所有者把一个标准必要专利或者是有FRAND承诺的专利和一个非标准必要专利或者是说非FRAND承诺的专利，或者说没有那么有市场支配地位的专利进行捆绑的时候，这个时候在反垄断下的担忧就在于两个方面：一个就是害怕专利所有者会通过这个捆绑行为去规避FRAND的承诺，因为如果只是不捆绑，单独去对SEP授权的话，他要遵守承诺，但是两个加在一块以后，他就可能会收取一个比较高的专利使用费，他会说这个不是为了SEP收的，我是为了NON-SEP，没有FRAND承诺的那个专利收的。我加起来你也看不到下面哪个使用费是因为这个SEP的，哪个使用费是因为这个 NON-SEP的，所以这里就产生一个总体收费过高的反垄断的违规的嫌疑。

另一个违反垄断法嫌疑是，这个专利所有者通过捆绑而对于被捆绑的专利，就是被捆绑的非SEP非标准必要专利的竞争性的技术进行封锁或驱赶。比如说在市场上有别的竞争性的技术，但是如果这个专利所有者进行捆绑了以后，就等于把这个市场给封锁掉了，其他的竞争性技术就不得不退出市场了。反垄断法对于这样的状态也是可以规制的。

下面我列了有这么四种捆绑，刚才我讲是第三种将有FRAND承诺的专利和没有FRAND承诺的专利进行捆绑授权，这种情况下是比较有可能受到反垄断法的规制的，其他三种情况可能就是没有那么容易受到反垄断法的规制，这个今天我就不具体讲了。

刚才我们把有FRAND承诺的专利和标准必要专利混为一谈了，是因为在反垄断分析的角度来说，这两者其实是区别不大的。因为反垄断分析关键就在于对于机会性的专利挟持的分析。也就是说不管你是因为作为一个标准下来做出FRAND承诺，还是你作为企业主体自愿做出FRAND承诺，使得别的企业愿意去采取你这个专利，如果你的专利被大家采用以后，你突然跳出来，收取比较高的价格的话，那就有可能违反反垄断法。而这种违反，这种机会性的专利挟持是与FRAND承诺在标准的情况下做出或者是自愿做出是无关的。

我们还是回到刚才所讲的将FRAND承诺专利和没有FRAND承诺专利捆绑的情况，或者大家可以想象成将一个标准必要专利和非标准必要专利进行捆绑的情况。比如说在中国发改委日前做出的对于高通的处罚里面，就有这么一项关于标准必要专利和非标准必要专利捆绑的问题。一般来说，此类捆绑对竞争的可能造成的损害有以下三点，第一点是企业可能用这种捆绑来变相地规避FRAND承诺，对于捆绑后的产品收取一个比较高的价格。第二点，可能减少了被授权人对于被捆绑专利，也就是说非标准必要专利这一部分，这个专利的有效性进行质疑的动力。因为如果企业已经对一揽子专利进行了授权的话，那他就不愿意再花精力去搞清楚，这个被捆绑的专利到底是否有效。第三点，有可能一些企业利用诉讼的威胁获取过高的专利使用费。

最后我想讲的是：既然将有FRAND承诺或者是SEP的专利和无FRAND承诺或者是NON-SEP专利进行捆绑，会有这么大的反垄断风险的话，如果我们要对一个企业进行一定的规制的建议的话，一般有以下几点。

一个是我们有一个所谓的安全岗，如果企业确实想进行捆绑的话，那我这个专利使用费应该怎么确定。当你任意一项含有FRAND承诺专利捆绑的总使用费不高于单项的FRAND承诺专利的使用费的时候，一般来讲是不会遭到专利使用费过高这样的指控的。

还有我们一般建议企业要做的是，如果你愿意进行捆绑销售的话或者是捆绑授权的话，你还要给出这么一个可以单独授权的选项，而且单独授权的时候，选项的条件可以被某些授权人接收，不是一个虚设的、过高的选项。这样一般来说，也不太会受到反垄断法的挑战。最后一点，经常情况下，如果说一个被授权人他主动找到你，他希望就这么一揽子专利进行捆绑协商的话，一般来说，这样的情况下也不太会受到反垄断法的挑战。

我今天的演讲就到这里，谢谢大家。

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来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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