《惩罚性赔偿制度》能解决专利侵权判赔低的窘况吗？

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文 / 陈明涛、张峰、刘俊清兰台知识产权团队

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【小D导读】

专利侵权数额判赔低，是所有知识产权人的“心病”。2015年4月1日，《专利法修改草案（征求意见稿）》引入了惩罚性赔偿制度。然而，我们认为，如果不能改观现有司法环境，不可能解决维权成本高、判赔低的问题，从而这一制度只是看上去很美罢了。

专利侵权判赔低，是所有知识产权人的“心病”

据不完全统计，近年来我国专利侵权诉讼中，侵犯发明专利胜诉案件平均判赔金额只有20万左右，侵犯实用新型、外观的判赔金更是分别低至十万、五万。专利侵权诉讼中，还有相当比例的案件以调解结案，调解赔偿额更是低于判赔金额。

2015年4月1日，国家知识产权局公布了《专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《草案》），《草案》第六十五条第三款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”这就是所谓的惩罚性赔偿制度。

然而，我们认为，在现有司法环境中，引入惩罚性赔偿制度也难以解决判赔低的问题。下面，我们就一起捋一捋判赔低的真正原因。

证据保全难以获准

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。专利侵权诉讼中，权利人一般需要举证证明被告实施了侵犯其专利的行为，并给其造成损失。侵权行为的举证，如果涉及产品专利，可以对侵权产品进行购买公证。但是，如果涉及方法专利，使用方法的行为在被告处，权利人难以获得全面的侵权方使用方法的证据。此种情况下，即需要向法院申请证据保全，请求法院查封、固定相关证据。

证据保全是权利人进行专利侵权诉讼的重要砝码。通常情况下，权利人难以获得侵权方关于侵权产品的进出口数据，或者销售数据。这些证据必须要在法院的帮助下才能够被固定、获取，而这些证据恰恰就是判定侵权方因侵权所获利益最直接、最充分的证据，是最终确定判赔数额的关键所在。

然而，法官通常并不会采取证据保全，因为如果采取证据保全，一方面会增加办案法官工作量，特别涉及需要异地调查取证的案件，法院更是慎之又慎，望而却步；另一方面是否采取证据保全也得基于原告提供初步证据或证据线索，法院在判断是否具备初步证据时，往往易于偏向消极取证，不予保全；再有，尽管证据保全通常是基于当事人申请并提供担保，但因为证据保全造成一方损失，法院多少会承担一些压力，在目前法官错案终身负责制前提下，一旦法官采取证据保全，就意味要承担风险。

基于上述原因，证据保全难以解决取证难，也就使判赔数额难以被固定和计算。

举证妨碍不愿适用

举证妨碍是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实存否不明的状态，故而在事实认定上，就负有举证责任当事人的事实主张，作出对该人有利的调整。

举证妨碍制度本应成为权利人最有力的维权武器。因为，权利人通常难以提供具体损失的证据，对方因侵权所获利益的证据更是难以获得。如果适用举证妨碍，那么被告必须对此举证，否则要承担不利后果。适用举证妨碍，不仅可以减轻权利人的维权成本，同时也可以对侵权方造成一定压力，迫使其必须提供相关证据。

然而在司法实践中，法官不愿适用举证妨碍。如果适用举证妨碍，对法官的权力要求较高，在法官独立性较差错，自由裁量权较大，又有众多“压力”因素下，举证妨碍会慎之又慎，避免自己因“激进”裁判产生责任风险。虽然《草案》在第六十一条第三款中增加了举证妨碍制度，但是举证妨碍也只是由法官决定“可以”适用，实践中其执行力自然大打折扣。

因此，侵权方在面对诉讼时，通常有恃无恐。即便能够证明侵权行为的存在，权利人通常也难以提供具体损失的证据，对方因侵权所获利益的证据更是难以获得。

法定赔偿更受青睐

相比举证妨碍的“激进”，法官更加倾向于向法定赔偿的“逃逸”。在作出裁判时，法官并非考虑如何杜绝侵权行为再次发生，而是如何判决让自身“安全”，让双方挑不出毛病。基于此，虽然根据《专利法》的规定，只有在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，才可以适用法定赔偿。但是，司法实践中，在没有绝对明确数额证据情况下，在消极运用证据保全措施和举证妨碍制度的环境中，法定赔偿就成了法官规避自身风险的避风港。

在有证据支撑侵权的前提下，法官通常会作出侵权判决以安抚权利方，在赔偿数额方面又会低判赔以迎合侵权方。法官所追求的是让双方都能够尽量接受的折中方案。因此，法官自然更加愿意采用法定赔偿，既减少了工作量，又会使案件尽快终结，还不会成为争议点。

调解制度宜被滥用

调解被滥用是造成专利侵权诉讼判赔低的一个重要原因。一方面，调解率事关法官业绩、晋升及待遇。在此情况下，法官必须要对一些案件进行调解。即便当事人调解意愿不高，在“能调尽量调，不能调也要调”的原则下，法官会不断对当事人做工作，以使当事人接受现状、同意调解。赔偿数额低，自然容易让侵权方同意。在存在大量过低赔偿案件前提下，权利人的心理预期自然也会降低。

另一方面，即便一些法院已经废除调解率限制。但是调解具有更易执行、更快结案、工作量小等优点，在目前审调不分的情况下，法官会利用自己的强势地位，大量采用调解方式结案。一些当事人在法官的强势下不得不“委曲求全”接受调解方案。

维稳因素重点考量

在当前政府力求稳定的大背景下，维稳，也成为法官不得不考虑的重要因素。如果法官作出了较高赔偿数额的判决，那么被告方有可能通过各种渠道给法官造成压力，甚至有可能直接去法院滋事。目前，很多专利侵权的主体都是小型个体企业，甚至个人。如果法院作出高额赔偿的判决，影响其生计，难以避免会有不理智的情况发生。

在这种情形下，不但判决难以执行，还会给当地政府造成很恶劣影响，影响政府政绩。法官当然也不愿意自找麻烦，这也是法官更加倾向于折中原则的重要原因，即判决侵权以做权利人工作，又判罚很低以做侵权方工作。

知识产权的问题解决，常常在知识产权制度之外。虽然《草案》引入了惩罚性赔偿制度，但如果不能改观现有司法环境，不可能解决维权成本高、判赔低的问题，从而这一制度只是看上去很美罢了。

来源：IPRdaily 编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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