一位资深商标代理人发自内心的呐喊：假如我们消失了？NO！

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原标题：商标代理人在商标授确权行政诉讼案件中的代理地位需进一步确立和加强

文/杨永岗中华商标协会常务理事中国地理标志文化博物馆名誉馆长 2014中国地理标志十大先锋人物资深商标代理人

本文为作者授权IPRdaily刊发的稿件，转载请标注文章来源（微信号：IPRdaily）。 【小D导读】

商标代理人作为衔接商评委和法院之间最重要的一环，不是一两句话想否就否定那么简单，其在商标行政诉讼中的地位非但不能取消，而且应进一步加强，只有如此，才能进一步激发商标代理人在该类案件的活力，更好地为当事人、为法院、为商评委贡献力量。希望更多地有识之士来为商标代理行业呼吁，期望本次《行政诉讼法》的司法解释能将“商标代理人”列入其中，赋予其应有的地位。

前沿《中华人民共和国行政诉讼法》已于2014年11月1日修改通过，并将于2015年5月1日施行，对于商标代理行业来说，最关心的莫过于第二十一条“下列人员可以被委托为诉讼代理人……有关社会团体推荐的公民”之规定。这项规定如何解释，将关系到整个商标代理机构重大的切身利益，将关系到整个商标授权确权案件生态链的重铸和重生。

新修改的《民事诉讼法》及其解释将行业组织推荐商标代理人参加诉讼排除在民事侵权领域之外，这个一点不出笔者意外，商标代理人参加民事诉讼本来就不多见。《行政诉讼法》即将于2015年5月1日实施，最高人民法院的司法解释也即将出台，解释是否确定行业组织及商标代理人的地位，则引起了行业极大的关注和探讨，甚至一度成为敏感的话题。原因很简单，自2001年《商标法》第二次修改后，商标代理人一直是商标授权确权行政诉讼案件（下称商标行政诉讼案件）的核心代理力量，与北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院（以下统称法院）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）、当事人已形成了长期稳定的生态链。下面且听笔者一一道来。

一、商标代理人的法律地位

笔者多次听到过一种言论，即“行政审批取消后已经不存在商标代理人了”，法律规定和事实是否如此呢？我觉得厘清思路后再下结论不迟。

2003年，我国首部《行政许可法》通过，与此同时，当年国务院下发了《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发[2003]5 号），取消商标代理机构和商标代理人资格核准行政审批。

《行政许可法》第十三条规定“通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

国务院关于取消行政审批的文件着重强调＂市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项,一律不设前置审批＂。

根据以上法律规定和文件精神，取消商标代理人资格考试，并不代表取消商标代理人这个职业，与专利代理人以及其他现存的资格考试相比，二者所不同的仅是行业监管和管理方式的转变，商标代理人采用“事后监管和间接管理”，其他现存的资格考试采用“事前审批”和直接管理。

如果因为一个行业取消了前置审批就降低了该行业的地位，因为取消了资格考试就否定了这个职业，从某种意义上就是否定了《行政许可法》的本意和先进性，否定了我国行政审批改革制度的基本精神和成就！这何尝不是法治的退步？这何尝不是“以证取人”的守旧思想在作崇？

二、商标代理人对法院的“重大贡献”

有看官问了，你商标代理人不就是一个目前名份还未正式确定的边缘性诉讼代理人吗？作为代理人，律师都没资格对法院说“贡献”，更何谈“重大”？如果有这种初步看法，您可能不太清楚商标授确权行政诉讼的独特性，请听笔者给您唠叨几句，您再看“重大贡献”这个词是否恰当！

自从2001年第二次《商标法》修改后，结束了商评委对商标授确权行政案件的终局裁决权，司法审查正式进入到该类案件领域，从2002年初到2014年11月5日，该类案件的一审法院是北京市第一中级人民法院，2014年11月6日至今，一审归新成立的北京知识产权法院管辖。我这里先给大家看几组公开数据：

“北京市高级人民法院知识产权庭相关人士在2012中国商标年会上透露，近年来商标授权确权行政案件增长数量惊人，北京法院2002年收案19件，2010年收案高达2002件，仅2012年上半年收案1313件，2002年至2012年6月，共新收一审案件7896件，审结6793件”；

“2013年,北京市第一中级人民法院共新收商标授权确权一审行政案件2139件,其中涉外案件共1051件”；

“2013年，北京市高级人民法院新收商标授权确权二审行政案件1030件,其中具有涉外因素的案件共528件”；

“北京市高级人民法院近日通报，今年商标类授权确权案件增长迅猛，且呈现出疑难复杂案件占比高、涉外因素占比高、行政裁决撤销率较高的“三高”特点。”；

“北京市高院知识产权庭庭长陈锦川介绍说，2014年1到9月，北京市一中院新收商标授权确权一审行政案件7749件；北京高院新收商标授权确权二审行政案件1421件。陈锦川说，涉外因素占比高是商标授权确权案件的主要特点，案件涉及国际知名企业数量众多，案件审理国际关注度高。以一审案件为例，涉外案件总数达1051件，占全部一审案件总数的49%。”

“由于涉外案件在诉讼材料送达、相关证据材料的公证认证方面有特殊法律规定，因此案件审理周期相对较长”；

“最高人民法院民事审判第三庭庭长宋晓明20日指出，2014年一审商标授权确权行政案件大幅增长，达到9190件”

“一中院副院长、高级法官、新闻发言人陈锐介绍了入世后一中院商标专利授权确权行政案件审理的总体情况。陈锐介绍说2002年至2011年11月……商标专利授权确权案件中涉外案件所占比例一直居高不下，近年来几乎占收案总数的一半。”

有看官又问了，这些都是公开数据，我们都知道，跟商标代理人的“重大贡献”有什么关系呢？正所谓的内行看门道、外行看热闹。请大家注意以上“涉外因素”、“49%”、“一半”、“送达”这几个关键词。

根据法院的公开数据显示，从2001年底至2014年底，商标授权确权行政诉讼一审收案量大致在20000件左右，而涉外性案件少算也大致在9000件左右，因为商评委结案外方胜诉率高，在60%左右，因此，以上9000件涉外案件中，外方作为第三人的应该有5000件左右。那么这5000件涉外案件的答辩材料一审法院是如何通知、送达给作为第三人的外方呢？答案是原商标代理机构。

法院的实际作法是一遇到给涉外第三人送达的案件，一般情况下第一时间就是找外方在商标局或商评委时的商标代理机构，先通过该机构通知外方，外方同意后再由商标代理机构送达，很少听说法院不通过原代理而直接与外方联络送达的情况。众所周知，涉外送达的难度很多情况下远远大于案件本身。需要将原告诉状、商评委答辩状、法院文书翻译成外方相应文字，再通过电话、邮件给外方进行解释。在法院内部，涉外送达是一份谁遇谁头疼的苦差事，且不说法院找原先的商标代理机构协助通知、送达是否合法合适，但原商标代理机构为何心甘情愿要协助一审法院进行涉外通知和送达呢？主要基于两点：

其一、如果初步协助通知成功，外方将很可能将该案交由该代理机构在诉讼中代理，这是商标代理机机构协助送达的案源驱动因素；其二、因为可以进行后续的诉讼代理，商标代理人觉得能协助法院是一份光荣，寄希望给法官一个好的印象，这是商标代理机构协助送达的心理驱动因素。商标代理机构和商标代理人来说，这两个因素都具有重要的利益成份在内，但如果今后不能参讼，商标代理人将不可避免地失去了协助法院通知和送达的利益基础和精神动力。

事实上，原商标代理人协助法院通知、送达、提供地址的还远远不止涉外第三人情况，笔者遇到的还有以下两种：1、国内大型集团性企业，这些企业营业执照的地址一般很宽范，可能仅仅就是哪个市、哪个区，如果不提供详细的部门、负责人，也很难送达，此种情况法院一般也先找原商标代理机构通知、提供地址、送达；2、原告的商标代理机构协助法院向涉外第三人通知、送达，这种情况听来很不可思议，原告都巴不得对方缺席判决，还会去协助向敌对方送达？但这种情况却切切实实地大量存在，而且数量颇多。很多外国公司听说自己在商评委赢了，就不想参与到法院的第三人诉讼当中，一审法院即使找外方的原商标代理人送达成功，外方也可能会拒绝参讼，更不会配合送达人提供不参讼的公证认证声明。接下来法院只好要求原告的代理人协助送达，事实上，第三人的原代理人都无法送达或取得外方不参讼的公证认证声明，原告代理人成功的可能性简直微乎其微。如果原告代理协助送达也不成功或取不到（也不可能取到）外方不参讼的公认证声明，相当一部分情况下法院的做法是“不予受理”。笔者的一个商标代理人朋友作为原告代理，因为怕法院不受理，自费花钱在日本的媒体上向第三人进行广告送达，这不能不说是商标行政诉讼界的奇特“景观”！

关于商标代理机构协助法院涉外送达的事，笔者还有几个问题想问问大家，希望能引起思考：

1、如果商标代理人费了九牛二虎之力通知、送达成功，但却无法参与诉讼，只能给老外说“很抱歉，我不能继续代理，您还是找中国别的律师吧”，谁还会屁颠屁颠地来协助法院做这份苦差事？您如果是一名商标代理人，您会吗？

2、事实上，就在近两个月法院有人发出不支持中华商标协会商标代理分会推荐的商标代理人参加诉讼的个人观点后，已经有很多常做涉外的商标代理人意识到这个问题，近期通知商标代理人涉外送达的法院书记员应该已听惯了这句回话“您问问法官，我通知、送达到了能继续代理诉讼吗？”，书记员无言应对。这难道不是一个值得法院高度重视的严重问题吗？谁可否认？

3、如果商标代理人不再协助涉外通知、送达，一审法院还要招多少专伺涉外送达的工作人员？50人够不够？我怕可能不够！

4、新修改的《商标法实施条例》第五条增加了涉外方国内文件接收人，但根据规定，这个接收人的任务是接收商标局、商评委的后继法律文件，虽然没有规定接收法院文件的义务，但法院可以更便捷地利用这个接收人（基本上都是代理人）通知或送达，不过前提则需要承认代理人的诉讼地位，中国有句古话“无利不起早”，否则只有义务没有权利的事有几人会去做？中国人都学习雷锋，但有几人学做雷锋？不花钱的法院编外传达员这个名号真就那么有诱惑力吗？

5、从2002年至今，商标代理人协助法院通知、送达的5000份（极少数由律所办理，因为律所以前不能商标代理，现在也数量有限，从开始商标代理到现在两年时间，大部分案件没有到诉讼期）涉外第三人的法律文件，这份“功劳”（不承认的话，说“苦劳”也可）算得上“贡献”否？算得上“重大贡献”否？相信各位心中都有杆秤！

三、商标授权确权行政诉讼不同于一般行政诉讼的特殊性，暨商标代理人是商评委和法院之间的关键衔接点

其特殊性有两点：1、一般行政诉讼司法审查的是行政行为的合法性，而商标行政诉讼法院不但审查行政行为的合法性，也审查合理性；2、一般行政诉讼时行政行为已生效，而商标行政诉讼将导致商评委的行政裁决处于未定状态。

这两点特殊性让法院的一审从某种意义上来讲成了评审二审，作为评审阶段的商标代理人，参加下一步的诉讼当然也应该是水到渠成的。也只有商评委阶段的代理人才最清楚案件程序和实体上的问题，商标代理人已成了此类案件的一个关键连接点。如果诉讼阶段换作律师出庭，不但还需要原商标代理人对律师交代讲清案情，诉讼结果也不会因为是＂律师＂出庭而有实质上的改观，最符合委托人利益的还是原商标代理人，这点是不容质疑的。在本次《行政诉讼法》修改后，解释出台前，吸取《民事诉讼法》及其解释排除商标代理人参讼的教训，又加上有相关法官发出了不支持五一后商标代理人参加行政诉讼的个人观点后，已有一些代理机构未雨绸缪，将原案件转委托给律师，但基本上材料还是原商标代理人撰写和提供，案情由原商标代理人给律师讲解，律师做形式的出庭工作。由于接手律师不熟悉原案情及商标代理经验的缺少，将会给庭审工作造成一定的障碍，这实际上也必将造成司法资源的浪费。笔者曾遇见一个在地方中级法院工作多年的法官下海初次接触此类案件的律师，庭前做了三天准备工作，商标代理人详细讲解，开完庭告诉笔者“被告商评委迟到了，只开了十五分钟庭，法官说话太快，除了当事人基本情况，其他的都没听清楚”

四、商标代理人参加商标行政诉讼已形成长期稳定的代理市场格局

从2001年底第二次商标法修改后，商标代理人就作为商标授权确权行政诉讼中的一支核心队伍在参加诉讼，据不完全统计，70%的一审代理是由商标代理人完成的，这不仅仅是原《行政诉讼法》允许公民代理的简单因素，更有它的必然性，这个必然性不光包括如前所述的涉外送达、评审与诉讼的衔接等方面。也与商标代理人长期从事商标代理工作有很大的关系。商标业务看似简单，实则复杂难测，不光要有良好的法律知识，更需要对商标授权确权过程中复杂的流程有长期经验，不少商标行政诉讼案件涉及到商标的变转续许等流程问题，这个不是靠理解法律就能获得的知识，而律师事务所自2013年才初涉商标代理，很多商标案件还有经过一个完整流程，很难说在这方面有多大的经验。

在十多年的实践中，商标代理人在行政诉讼中不仅受到当事人、法院、商评委的认可，而且在中华商标协会、中国知识产权研究会等行业组织举办的各种培训班、论坛、会议上，知识产权法官在讲课，台下的“学生”90%以上来自商标代理机构，这个是众所周知的事实。

另外，尽管商标代理机构和代理人取消了前置行政审批，但在剧烈的市场竞争当中，能够长期性经常性出庭的商标代理人并非都是等闲之辈，否则如何能在竞争中立于不败之地呢？据笔者了解，经常出庭的商标代理人也大部分是法律专业毕业，他（她）们很多人有律师资格证但没有北京户口而无法在北京执业、有的人不愿意为了综合性繁重的司考而浪费专业化的商标法律服务工作时间，这些人往往对商标事业有一腔热爱。如果今后不允许商标代理人参加行政诉讼，商标诉讼、培训及相关的市场格局将需要重铸重生，将严重打击他们对商标事业的感情，并造成大量人员的失业，影响何其大也？

五、中华商标协会商标代理分会推荐商标代理人参加商标行政诉讼的重要意义

有人认为个别商标代理人诚信缺失、庭审经验不足等，但笔者认为这不仅是商标代理行业的问题，任何一个行业包括律师业也存在这样的问题，特别是我国商标年申请量从2002年的37万件激增到2014年的230万件，商标授权确权行政诉讼案件量从2002年19件激增到2014年9190件，这其中的任何一个环节难保没有问题？在十年前，笔者经常看到评审裁定或行政判决的文量达到二十多页，说理不可谓不精彩，现在呢？商评委从社会招聘了数百辅助审查员，培训不多天就上岗，法院也单分出一个知识产权法院来负责，案卷堆积如山，还能保持以前的裁判质量吗？请各位扪心自问！

有看官再问了，那为什么以前商标代理行业组织没有发挥行业自律的功能？问题还真多，我都口干舌燥、手指发软了您还问？没办法，外行就是这样，我就打起精神再回答您一次吧，第一、中华商标协会商标代理分会2008年成立以来，已举办了数十场培训、论坛等，每次参加人数少说二、三百人，多者上千人，并成立了行业纪律委员会、行业发展委员会，在一定程序上较好地规范了商标代理市场秩序；第二、因为《行政许可法》产生于《商标法》第二次修改之后，在《商标法》第二次修改完成的2001年直至2003年，商标代理人资格考试还一直存在，直到2013年《商标法》第三次修改完成，商标代理行业组织的行业自律和管理职能才正式写入《商标法》。

修改后的《商标法》增加了第十九条（商标代理机构的义务），第二十条（商标代理行业组织的管理），第六十八条（商标代理机构的责任），以上三条正是应国务院取消行政审批事项的“事后监管和间接管理”指导思想而产生的。

中华商标协会商标代理分会作为目前唯一的全国性行业组织，在新《商标法》赋予的功能基础上，不失时机地推出了商标代理人业务培训考试，及《中华商标协会商标代理分会加强行业自律建设的若干意见》，规范协会推荐商标代理人作为诉讼代理人的条件和程序。仅第一次参加培训考试的商标代理人就达到3000多人，不能不引起法院和行业的重视和思考。

因此，商标代理机构和商标代理人不但没有消失，反而迎来了新的生命期，其原有地位应该进一步得到加强。

综上，法院、商评委、当事人、商标代理人经过十多年的历史沉淀和检验，已在商标授权确权行政案件中形成了一个长期稳定的生态链，也形成了一个特殊的行政诉讼格局，这种格局的形成不仅有其历史原因，而且存在很大的必然性，在此格局中，当事人已经习惯了将评审后的行政诉讼事宜委托给原商标代理机构和商标代理人办理；法院已经习惯了让原商标代理人协助办理涉外通知和送达；商标代理人已经习惯了帮助法院处理涉外通知和送达的任务；商评委作为被告，更是乐意与评审阶段的代理人配合。商标代理人作为衔接商评委和法院之间最重要的一环，不是一两句话想否就否定那么简单，其在商标行政诉讼中的地位非但不能取消，而且应进一步加强，只有如此，才能进一步激发商标代理人在该类案件的活力，更好地为当事人、为法院、为商评委贡献力量。

希望更多地有识之士来为商标代理行业呼吁，期望本次《行政诉讼法》的司法解释能将“商标代理人”列入其中，赋予其应有的地位。

杨永岗二〇一五年四月二十五日

第十五个世界知识产权日前夕

本文仅代表作者个人观点，不代表IPRdaily立场。

编辑：IPRdaily 赵珍 -------------

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