高通案60亿处罚中的原则和妥协：双方前后沟通28次

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【小D导读】

全球关注的中国对高通反垄断调查还有更多细节待披露。

2月10日，中国发改委公布对美国芯片巨头高通的罚单，罚款金额达到60.88亿元人民币(6.2422, 0.0017, 0.03%)。发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林对《第一财经日报》记者表示，处罚意见告知书全文将于几天后公布。

他在当天举行的通气会上披露了调查期间的一些细节，比如，他本人亲自跟高通总裁会晤了8次。高通曾提出听证申请，但是他们最后一刻撤回了申请。

“高通自己表示，不寻求抗辩。高通纠正(违法行为)之后，对其在中国的发展是鼓励的。”他说。

发改委称，此次反垄断执法制止了高通的垄断行为，维护了市场公平竞争秩序，保护了消费者利益。

对于此次调查之于中国品牌手机的利好，深度参与此案的天元反垄断团队负责人、全国律师协会反垄断专业委员会秘书长黄伟律师有一个估算。他告诉本报记者，专利许可费的减少有望为中国品牌手机企业每年节省数十亿元人民币的开支。

60.88亿元如何计算出来

2月10日，发改委公布，对高通公司垄断行为责令整改并罚款60.88亿元。发改委称，高通实施了三类滥用市场支配地位的行为：收取不公平的高价专利许可费；没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可；在基带芯片销售中附加不合理条件。

此案最终判罚绝对金额达到了国内历史之最，是2014年全年反垄断罚单总额的三倍多(2014年粗略统计，发改委全年共开出18亿元反垄断罚单)。

针对高通的罚金堪称天价，但并非绝对严厉。根据中国《反垄断法》的规定，若经营者违反规定达成并实施垄断协议的，可以没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

许昆林在上述通气会上表示，罚款不是主要目的。由于高通公司很配合调查，公司总裁多次来发改委沟通，发改委没有按照10%的最高标准处罚，而是减少了2%，按照8%的标准进行处罚。

“高通最初认为罚款有点重，但是我们认为合理，最终高通公司接受了。罚款按照了国家外汇管理局的平均汇率进行计算。”他说。

发改委的通告表示，对高通处2013年度中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。

此前，本报曾报道，与欧盟计算的基数为上一年全球的营业额，旗下所有种类产品不同，中国的反垄断部门和韩国类似，仅计算在中国销售的营业额，而且只有跟调查行为相关的产品才算。

“欧盟的做法是，一个分公司犯了错误，那么整个集团母公司的营业额，都需要算进去作为基数；如果除了芯片还生产药品，药品也要算进去做基数。”英国格拉斯哥大学反垄断法博士、英国鸿鹄律师事务所合伙人周照峰说。

发改委对此给出的解释是，“相关营业额”也即限定产品和相关市场。例如，之前的相关奶粉反垄断案，就只算了相关企业奶粉部分业务，而产量很大的奶粉原料，并没有算到基数里面。

公开数据显示，2013年高通全球销售额为248.7亿美元，在中国(含香港)的销售额高达122.88亿美元，占比高达近50%。按照年报上122.88亿美元销售额的8%的比例计算罚款金额，为9.8304亿美元，按最新人民币对美元汇率6.2541折算后约合人民币61.48亿元。这与最终罚金的60.88亿美元略有不同。

一位了解此案进展的知情人士对《第一财经日报》记者分析说，这种误差可能主要由于，相关销售额不包括中国香港地区；年报所提到的销售额指的是高通“全部业务”的销售额，而处罚决定书中所界定的相关市场为2G、3G、4G无线通信标准必要专利市场以及CDMA、WCDMA、LTE基带芯片市场；高通年报是以美国会计年度期间(即2012年10月至2013年9月)计算2013年度的销售额的，而在国家发改委此前处罚的罚款计算时，一般都是以中国会计年度(即2013年1月至12月)。

双方前后沟通28次

许昆林透露，发改委在第一次与高通会面时就列出了全部的违法行为，但是让高通公司回去进行了准备。双方前后沟通28次，其中许昆林本人亲自跟高通总裁会晤了8次。20多次的沟通过程中，高通公司的律师都在场。

《第一财经日报》此前曾报道，发改委的处罚决定，只是一个行政处罚。如果高通不服，可以要求法院对它进行司法审查。在司法审查过程中，可以进行一审，如果不服上诉，进行二审终审，即便发改委的行政处罚做出，这个案子还有一个很长时间的法律程序要走。

从目前披露的调查过程来看，高通没有提出抗辩。

发改委公告表示，高通主动提出了一揽子整改措施，主要包括五点：

1.对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费；

2.向我国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单，不得对过期专利收取许可费；

3.不要求我国被许可人将专利进行免费反向许可；

4.在进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可；

5.销售基带芯片时不要求我国被许可人签订包含不合理条件的许可协议，不将不挑战专利许可协议作为向我国被许可人供应基带芯片的条件。

发改委称，高通提交的一揽子整改措施满足了该机构的决定和整改的要求。

根据本报之前的报道，这其中触及了对高通的一些核心商业模式的整改。

高通公司所谓的“免费反向许可”，即高通公司要求购买高通芯片的手机企业将其所拥有的标准必要专利甚至非标准必要专利都无偿反向许可给高通，比如A手机企业购买高通的芯片，就得把其所拥有的标准必要专利甚至非标准必要专利都无偿反向许可给高通，当高通将芯片销售给另一家手机生产企业B时，该企业就不用再向手机企业A支付专利费了。

高通公司通过免费反许可间接拥有了无线通信标准领域份额极高的、甚至可能是大部分的标准必要专利使用权，这其中既包括其本身就拥有的专利，还包括中国企业授予的、免费对其反许可的专利。

“按整机批发净售价的65%收取专利许可费”的意义同样引发业内关注。

此前被业内人士所不平的是，高通的专利费收取正是按照整机售价来收取，而通行专利费收取方式，则以涉及专利部分作为计算比例的基数。加上过高的专利许可费，高通模式被业内人士描述为“流氓行为”，高通本质上更像是一个依靠专利权收费盈利的公司。

整机售价收费是什么概念？业内人士打了一个比方：比如你发明了一种电灯的照明方法，电灯的生产厂商如果用了这个专利，生产了电灯，根据谈判结果，将营业额的3%~5%作为专利费补偿给你。如果你的专利是关于灯泡的，那么卖灯泡的时候才会给你付钱，也就是灯泡售价的3%~5%。但是，灯泡外面有很漂亮的底座，最终整个灯需要100元，按照高通的方式，是按照100元的整灯基数来收取专利费。

中国手机品牌或省数十亿

数位要求匿名的业内律师和专家对《第一财经日报》评论说，从上面的描述看，对高通商业模式的改动最大的，是取消免费反向许可；看起来费率打了6.5折，但并未改动以整机批发净售价的专利计价模式。此外，由于未能给定费率等因素，一些业内人士担忧，高通作出了部分承诺未来也有可能被规避。

许昆林说，反垄断执法不会保护某一些企业，主要是为了恢复竞争秩序。此外，手机价格变化的传导需要时间，最终会导致产品的技术提高、质量提高、价格低廉。

“但这需要一个过程，大家需要有耐心，最终消费者是受益的。”许昆林说。

黄伟律师比较乐观，他给本报记者算了一笔账，根据赛诺的零售监测数据，2014年中国手机市场销量约为3.87亿部，国产品牌份额超过70%。

按照平均水平来算，高通收取的专利许可费大约是整机售价比例的5%，此次处罚后的售价征收比例调整为原比例的65%，如果按每部手机1000元人民币、许可费率5%计算，粗略估计打6.5折意味着能为中国企业一年减少大约数十亿元人民币的支出。

他分析，高通的相关整改举措还意味着手机厂商可以就某一专利选择与高通签署许可协议，而无须签署整体打包的专利协议。

黄伟对《第一财经日报》记者评论说，本案从发起调查到调查结果正式公布历时长达一年多，是目前正面交锋次数最多、调查难度最大、处罚金额最高、后续影响最为深远的中国反垄断调查第一大案。

来源：第一财经日报作者：郭丽琴编辑：IPRdaily 赵珍

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