从55°杯看创新型产品的商标策略

法官说

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文/袁博上海市第二中级人民法院 【小D导读】

2014年和2015年交替之际，一款名为55°杯的产品迅速蹿红各大电商平台，成为炙手可热的新宠儿，那么，55°杯能够作为商标获得注册吗？作为一款创新产品，其商标策略存在哪些问题？请看专家详解。

2014年和2015年交替之际，一款名为55°杯的产品迅速蹿红各大电商平台，成为炙手可热的新宠儿。

在关于55°杯的介绍中，这款杯子堪称神奇：将100摄氏度的开水倒入杯中，旋紧杯盖摇晃1分钟后，开水降温至55摄氏度左右；喝完这第一杯水后，再倒入第二杯凉水，同样摇晃1分钟后，杯中原来的凉水也会很快升温为55摄氏度左右的温水。

精准的定位加上新颖的概念，55°杯迅速走红，甚至被网友称为“饮水神器”，销售额接近亿元。然而好景不长，先是部分网友对其科技含量提出质疑，同时大量仿冒品迅速出现，一时间微信朋友圈、淘宝等各种网上渠道遍布着各式各样、各种价格档次的55°杯，令消费者眼花缭乱，难辨真假。55°杯出品方负责人在接受采访时介绍说，已经申请注册了55°和55度商标，同时多次表示打假难，维权难。

那么，55°杯能够作为商标获得注册吗？作为一款创新产品，其商标策略存在哪些问题？请看专家详解。

55°杯出品方有关负责人曾公开发表声明，称55°杯已获得实用新型专利并申请注册55°商标，假冒者将承担侵权责任。截至笔者撰文时，上网查询关于55°的商标注册情况，由55°杯出品方在第二十一类水杯等商品上申请注册的第15418371号55°商标、第15418443号五十五度商标、第15328151号55度商标均处于注册申请中，尚未获得核准注册。

笔者认为，基于55°杯的工作原理和功能特色，出品方要成功地将55度文字商标和55°商标专用权揽入怀中，恐非易事。对55°杯而言，55°已经成为一个缺乏显著性的描述性标识。我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

为什么“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”描述性标志不能被注册为商标呢？这是因为缺乏商标的显著性。

商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，通常与英文“distinctiveness”对应，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显然，商标的用词越是独一无二，就越是能给消费者留下深刻印象而不致混淆。美国埃克森美孚公司在启用EXXON商标前，花费数亿美元调查以保证该商标不与任何国家现有文字重合。

相反，描述性标志是对商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。例如，“97号”是机动车常用汽油的通用型号，因此不宜作为商标注册在机动车商品上。由于描述性标志与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密，在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用，因此不宜注册为商标。美国眼力健有限公司在涉及眼科手术医用物品上申请注册ADVANCED MEDICAL OPTICS商标，被驳回，因为该商标可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到其为商标。联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案。该公司认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。然而，商标局、商评委和法院均不认同此观点，他们一致认为，该形状容易被普通消费者识别为冰激凌的常用形状，不能起到区分商品来源的作用。

再看55°杯，不难发现，无论是产品卖点还是功能原理，“55°”都属于对产品“功能”或“用途”的描述，在产品上市之初，很难让消费者将其与商品来源联系在一起。

那么，55°是不是就铁定不能成为注册商标了呢？也不能一概而论。《商标法》第十一条同时规定，对于描述性等标志，“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。如果经过经营者大量、持久的宣传和经营，使消费者建立产品与来源的一一对应关系后，55°就可以获得“第二含义”，从而有可能获得注册。值得注意的是，此类商标的显著性属于通过使用获得，在法律保护上存在“先天缺陷”。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这意味着，即使55°等商标获得注册，他人如果同样经销类似功能的保温杯，只要没有造成混淆公众的结果，在标注自己商标的同时，仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字样。

当下，我国很多开发创新型产品的企业对商标重视不够，经常在产品上市后才想起申请注册商标，而且常常将最能体现其产品特点的技术参数或特性申请注册为商标。由于商标注册的固有流程，短时间内不可能获得核准注册，此时商标实际处于“不设防”的“裸奔”状态，容易被大量仿冒。等市场上大量出现类似产品时，这件商标又很容易沦为“通用名称”，更加难以获得商标保护，“优盘”淡化为通用名称的过程就是前车之鉴。事实上，破解之道也不复杂，企业完全可以在此类描述性商标前加上一些显著要素，即可获得完全不同的结果。例如，在“55°杯”前面冠以出品方的商标或字号，即可摆脱目前的被动局面。

来源：中国工商报作者：袁博上海市第二中级人民法院编辑：IPRdaily 赵珍

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