如何应对“专利流氓”？三位知识产权专家联合“支招”

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【小D导读】

在知识产权领域，“专利流氓”（patent troll）已成为多个国家所面临的麻烦，以美国为最。而在中国，由“专利流氓”启动的诉讼已开始成为越来越多中国企业的困扰。如何应对“专利流氓”？三位知识产权专家联合“支招”！

核心提要

专利流氓实际上发源于美国，在美国愈演愈烈。目前美国的专利流氓或者带有专利流氓行为倾向的公司，已把其触角延伸到中国来，在中国开设了分公司或者关联公司，这是国内专利流氓存在的一种方式。这些专利流氓要打击的主要有两类公司——大型公司或中小高新企业，后者受到的打击往往更大，因为这类公司往往正在起步之初，对打击的承受力还不强，这时候专利流氓找上来，可能会导致一剑封喉。

在知识产权领域，“专利流氓”（patent troll）已成为多个国家所面临的麻烦，以美国为最。而在中国，由“专利流氓”启动的诉讼已开始成为越来越多中国企业的困扰。

有业内专家表示，“专利流氓”虽然提升了企业对于专利价值的重视程度，但也为社会带来了更大的负面影响。如果任其发展，“专利流氓”可能会提起更多的专利诉讼，不仅会扰乱市场秩序，还将破坏正常的知识产权环境，影响专利交易市场的稳定运行。

针对与专利流氓相关的问题，21世纪经济报道近日专访了上海大学知识产权学院院长陶鑫良、华东政法大学知识产权学院教授李秀娟以及知识产权领域专家董美根，请他们具体谈谈如何看待专利流氓的现象，以及企业和国家应如何应对专利流氓。

“专利流氓”最初是一个中性词

《21世纪》：如何定义专利流氓？NPE（非专利实施主体）是否可以被认为是专利流氓的另一个代称？

董美根：专利流氓是指以收购专利为主，不使用专利为目标，而以大量提起专利侵权之诉为手段，获得高额赔偿或达成许可使用费的公司。NPE与专利流氓存在一定差异，专利流氓必然是NPE，但NPE并非一定是专利流氓。

陶鑫良：专利流氓实际上发源于美国，在美国愈演愈烈，但美国的专利流氓与中国现在所提的专利流氓之间仍存在一些差异。在中国，那些恶意申请专利却不以发起诉讼为目的的人通常被称为专利流氓。而在美国，专利的取得相对来说还是在法律构架的范围之内，但是以发起诉讼为目的显然是专业流氓的行径。

李秀娟：“patent troll”这一概念在国内还处于研究的阶段，它的确切含义也没有被完全定下来，国内在翻译的时候直接把troll翻成了流氓。但这个词在英文中的本意实际包含专利分配的含义，最早在美国是指给比较弱势的发明人维权的一种途径，因此是一个中性词，而不是像国内所普遍认为的贬义词。

现在美国出现了大量的patent troll，这些patent troll自己不实施专利，也不进行技术移转。这些人仅仅是为了诉讼之后拿到高昂的赔偿费，这对技术创新毫无益处。从这一角度来说，“专利流氓”应当受到规制，或者说应当受到引导，让其回到原有的、应有的含义中，从而更多地为技术转移或为技术创新服务。

“专利流氓”的触角延伸到中国企业

《21世纪》：目前，多家中国企业已受到专利流氓的侵扰，如：华为、联想、中兴通讯[-1.42% 资金研报]，从2009年至2013年，这三家中国企业就曾分别遭遇68起、66起和61起诉讼。能否介绍一下，总体来看，中国目前受专利流氓侵扰的情况如何？

陶鑫良：据我了解，目前美国的专利流氓或者带有专利流氓行为倾向的公司，已把其触角延伸到中国来，在中国开设了分公司或者关联公司，这是国内专利流氓存在的一种方式。这些专利流氓要打击的主要有两类公司——大型公司或中小高新企业，后者受到的打击往往更大，因为这类公司往往正在起步之初，其研发、知识产权乃至整个资源的筹备、对打击的承受能力还不是很大，这时候专利流氓找上来，可能会导致一剑封喉。

李秀娟：在国内，专利权有时会被一些NPE滥用，他们明明知道他们所拥有的专利权并不是很稳定，但仍提起诉讼，然后大量发警告函给被诉企业。一些知识产权不是很健全的企业在收到警告函之后，就可能会选择交钱来息事宁人。实际上，被告了并不意味着自己就一定存在问题，但中国人对诉讼却有一个感觉，即我被告了，那么一定是自己做错了什么。但很多企业为了避免诉讼，在收到警告函后就主动交钱的做法实际上让这类专利流氓得逞。

专利流氓何以能得逞

《21世纪》：是何种原因造成专利流氓频频侵扰企业？

李秀娟：专利技术往往是十分复杂的，专利技术变为法律文件往往需要使用文字来描述。然而，技术方案和真正的产品之间的界限是存在一定的模糊性的。复杂的专利加上界限的模糊就很容易形成专利流氓得逞的法律空间。

值得注意的是，技术密集也是专利流氓频发的一个客观原因，而像华为、联想、中兴等均是技术密集型企业。举个例子，对华为来说，其产品可实现的途径非常多，其中涉及到的技术成千上万，而在研发的时候技术与技术之间可能会出现交叉，专利与专利之间也可能会有重叠的部分。而企业的精力有限，无法为所有的核心技术都申请专利。这时专利流氓只要拿到了一定的技术，就可以很笃定说，有一些很好的专利你需要用，而我刚好为这个技术注册了专利，那么企业这时就吃亏了。

董美根：经济方面的原因在于，专利本身的价值具有不确定性，这为专利流氓的高额索赔提供了基础。法律方面的原因则在于，其一，专利权本质就是一种排除权，即不作为请求权，而不是积极的实施权。因此，除法律另有规定外，未经许可实施他人专利的行为都构成专利侵权。其二，专利审查制度本身的原因。我国乃至很多国家只对发明专利进行实质性审查，对于实用新型与外观设计只进行形式审查。审查体制必然造成了很多垃圾专利。

如何避免专利流氓的侵扰

《21世纪》：中国企业应该如何应对专利流氓？国家在这一方面应做哪些努力？

陶鑫良：我的想法实际上包含几个方面：

第一、要加强对专利流氓之类行为的制约制度安排，包括法律法规和有关的整治顺序和管理制定等方面。

第二、目前我国对专利侵权等方面的一些界限还是比较模糊的，现在也没有立法，即使有立法也很难详细。在这样的情况下，应当让专业流氓的不正当竞争行为付出相当的代价，即增加专利流氓的诉讼成本。一旦被认定是专利流氓行为，就基本可认定是一种不正当的恶意诉讼，在这种情况下，可要求被视为专利侵权诉讼案件原告方的专利流氓来承担它自己的诉讼成本和费用，同时还要让他承担被告相关的费用，包括合理的律师费。

第三、我们专利本身以及专利审查的质量都需要有所提升，用更严格的标准来避免专利流氓的得心应手。

李秀娟：从企业层面来讲，中国企业应该建立自己完整的专利战略、完善其专利预警，随时关注行业内其他企业的专利情况，因为专利制度要求专利人必须公开技术才能获得专利权利，因此随时关注可以更好地帮助企业应对。

另外，我们的企业也可以借鉴国外专利技术联盟的形式，在联盟范围内进行专利技术共享。在选用技术的时候，尽量使用联盟内战略伙伴的技术，技术使用许可费在联盟内部进行结算。譬如，美国IBM、英特尔、微软、苹果等公司就形成了这样一个技术联盟，叫ITI，这种强强联合的方式就可很好地避免专利流氓的侵扰。

从国家层面来讲，政府应推动形成这种联盟，并建设好国家级别的统一标准，从而减少专利流氓获利的空间。而专利流氓在这样的大环境下一旦被边缘化，它就很有可能主动参与到统一标准的建设过程中，从实际角度来看反而促进了产业的创新。

董美根：对于国内企业而言，应增强信心，对专利流氓提起的诉讼，要认真分析专利权的有效性及是否落入专利权保护范围。同时，企业可借助专业力量。因为对于涉及技术的知识产权诉讼，不仅是法律问题，也是技术问题。因此，只有专业人员才能充分应对。此外，企业还应充分尊重他人知识产权，在产品开发时即充分检索、分析他人专利技术，将他人专利吃透，能规避的规避、能迂回设计的迂回设计。实在不能规避或迂回的，积极谈判。对于国家而言，可以考虑加强重点名单的监控，并及时向特定企业发布预警信息。

来源：21世纪经济报道作者：慕丽洁编辑：IPRdaily 赵珍 IPRdaily小秘书个人微信号：iprdaily2014 ■小秘书【小D】个人微信号：iprdaily2014（添加验证请说明供职单位+姓名） ■添加可获得更多实务干货分享、定期私密线下活动、更有机会加入知识产权界最大云社区【IPer社群班级】与全球知识产权优秀精英深度交流。

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