关于香港选举方案的法律分析｜IPRdaily

【小D导读】

2014年10月4日对于在香港旺角爆发的暴力冲突，香港特区行政长官梁振英发表短片，紧急呼吁市民撤离现场。

梁振英：今天下午开始在旺角及铜锣湾，有大批市民因为支持“占中”及反对“占中”而爆发冲突，我紧急呼吁所有市民不论对“占中”持什么态度都要保持冷静，在任何情况下都不应使用暴力或者破坏社会秩序。我注意到现场有不少年轻人包括穿着校服的学生，我呼吁他们立即离开，我绝对不想看到任何巿民尤其是年轻人在冲突中受到伤害，我已要求警方尽最大努力恢复现场秩序，保障所有巿民的安全，我并呼吁当区巿民听从警方的劝喻，全力配合警方的疏散行动，我再次呼吁现场所有巿民尽快和平散去，恢复社会秩序，使巿民的生计和生活尽快恢复正常。

今天我们就香港选举方案做一下法律分析！

一适用法律（位阶从上至下）

宪法：

第三十一条国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

香港基本法：

第四十五条香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。

行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。

第一百五十九条本法的修改权属于全国人民代表大会。

本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。

另外，联合国公民权利及政治权利公约也适用于香港，其中第二十五条规定了政治参与的权利：

每个公民应有下列权利和机会，不受第二条所述的区分和不受不合理的限制：

（甲）直接或通过自由选择的代表参与公共事务；

（乙）在真正的定期的选举中选举和被选举，这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行，以保证选举人的意志的自由表达；

（丙）在一般的平等的条件下，参加本国公务。

但是香港在国际公约在该公约的适用上采用双轨制，也就是说这一公约条文并不是直接约束香港的法律实践，而是要先写入香港相关立法，再由香港相关立法约束法律实践。换言之，基本法第45条就是该公约第25条的香港本土立法，如果认为香港的法律实践不符合公约的标准，则应当先修改基本法第45条，或者出台其他法律。

从上述法律中可以看出，普选方案分为可协商和不可协商部分。其中不可协商的部分就是提名委员会。任何绕开提名委员会的方案都直接违反基本法。而可协商的部分则是提名委员会的组成和具体的民主程序（获得多少份额的提名可以入闸等）。

二 民间普选方案

陈弘毅方案：

1.提名委员会组成：参考现有选举委员会的“四大界别”组成，但扩大其选民基础，如“公司票”、“工会票”改为公司董事及工会所有会员投票；令委员会选民人数由现时20万增至60多万人以上，另外，他建议民选区议员也自动成为提名会成员。

2.机构提名：分两阶段，第一阶段提名委员会成员个人联合推荐，如获提委会八分一成员联合推荐，便可成为“参选人”；如“参选人”多于五人，则有第二阶段提名，由委员会成员以一人一票方式就“参选人”名单进行投票，最高票5人可晋身“候选人”，才算真正入闸。

3.全民投票：在全民投票的普选阶段，参考（汤家骅提出的）“排序复选制”，即每位选民可选择投票给一个候选人，还是投票支持超过一个候选人并表示其优先次序。

4.中央任命：普选结束后，中央政府根据《基本法》第45条行使其对香港特别行政区行政长官的实质任命权。中央可预先公布其行使实质任命权的准则或考虑因素，在普选结束后，如中央认为在普选中胜出的候选人不符合有关标准，可不予任命，并任命获第二高支持度的候选人。

2.真普选联盟方案：“三轨制”

1.公民提名：参选人获得1%登记选民具名联署提名

2.政党提名：于最近一次立法会选举中，获得直选部分全香港总有效票数5%或以上的政党或政治团体，单独或联合提名一名参选人

3.提名委员会提名：由官方提名委员会成员直接提名参选人

真普选联盟在三轨制上不作妥协并认为三轨制缺少其中一项都不是“真普选”。这也是香港自普选活动以来对“真普选”标准阐述最明确的一次。但其实真普选联盟内部对是否真的要缺一不可有很大的分歧。

3.香港2020方案：

1.提名委员会组成：增加至1400人，工商、专业、劳工及社会服务三大界别人数不变，分别占300人，但废除公司及团体票，由个人票取代。最大改动是第四界别，增加至500人，除了立法会议员、人大、政协外，亦引入317位分区提名委员，按每区的居民人数，分派18区，由选民直选选出，

2.提名方法：只要取得十分一委员，即140人提名，便可以成为行政长官候选人。而每名候选人最多由350人提名，以免垄断，每名委员只可提名一人。

4.18名学者联署方案：

1.提名委员会的组成

·人数参照现时选委会1,200人

·第一至三界别取消公司或团体票，改为个人票

2.提名方法

·有意参选者，于正式进入提名程序前，取得最少约7万名（全港选民的2%）、最多约10万名选民（全港选民的3%）推荐

·获公民推荐后，仍要获最少八分一提委会委员提名、即150人提名、方可成正式候选人

·有意参选者亦可直接争取最少八分之一提委会委员提名成为候选人

·每名提委只能提名一人

3.投票方式

·采取两轮投票制，首轮投票中取得逾五成选票者当选，若首轮投票未有人取得逾五成选票，则最高票的两人进入次轮投票，次轮中取得逾五成选票者当选。

三 中央政府普选方案

1.须组成一个有广泛代表性的提名委员会。提名委员会的人数、构成和委员产生办法按照第四任行政长官选举委员会的人数、构成和委员产生办法而规定。

2.提名委员会按民主程序提名产生二至三名行政长官候选人。每名候选人均须获得提名委员会全体委员半数以上的支持。

3.香港特别行政区合资格选民均有行政长官选举权，依法从行政长官候选人中选出一名行政长官人选。

4.行政长官人选经普选产生后，由中央人民政府任命。

四 普选方案的比较

首先，中央政府的普选方案是完全符合基本法的，因此如果没有其他可竞争的合法方案，这一方案本身并无任何不合理的地方。其次，该方案仍需进过香港的立法会通过，如果没有通过则使用之前的方案。从法律角度来说，中央政府方案中的兜底条款是维持原状，而这一点恰恰符合基本法中“循序渐进”的规则。类比国际法中的progressiveachievement的原则，中央政府在“循序渐进”这一点上的兜底义务就是维持原状。

其次，民间的四个普选方案中，1、3、4都是符合基本法的，其中1和3较为保守，4因为纳入了“公民推荐”一项因此可以被视作中间派。

（前面法律分析中已经说过，根据基本法，普选方案中不可协商的部分是提名委员会，可协商的部分是提名委员会的组成和提名所适用的民主程序）

1和3两个方案都将改革的重点放在提名委员会的组成和民主程序上，4较之这两个方案比较进步的地方在于三点：

（1）它用民主程序这个法律上可协商的部分对提民委员会进行了一定程度的制衡，即在提名程序之前加入了“公民推荐”的程序，这一点可以广义的解释为对“民主程序”的改良，因此仍是可协商的。

（2）如果香港有机会和中央政府协商，那么"公民推荐"这一项其实很难被直接驳回，因为它反映了“循序渐进”的原则。如果中央政府直接无视了这一提议，其自己的普选方案就会失去正当性。

（3）从实践角度来说，公民推荐可以视作向一人一票的过度。因此也可以缓解中央与地方的压力。

最后，民间方案中真普选联盟的方案成功绕过了所有法律上可协商的部分，死磕现行法律中没得谈的提名委员会。因此在不改变现行法律的情况下，这个方案是没有任何协商余地的。如果中央政府通过了这个方案，就等同于中央政府违反了香港基本法。而一国两制的原则中十分重要的一条就是要尊重香港基本法。

值得一提的是，普选运动演进至今，现有的诉求其实并非上述四个民间方案的任何一个。真普选联盟的方案虽包括公民投票，但其原则是三轨制缺一不可。而现在普选运动提出的诉求则仅剩“公民投票”一项，因此也不能等同于真普选联盟的方案。

五 一人一票的实现路径

当然，一人一票的诉求并非完全不可能合法得实现，但其实现的第一步是修改香港基本法第45条。根据基本法第159条，基本法的修改权属于全国人大常委会，但香港特别行政区享有基本法的修改提案权。需要强调的是，基本法修改的程序可以由香港本土开始：即立法会全体议员的三分之二和行政长官同意后，交由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见，方能列入全国人大开会议程。

也就是说，如果香港想推行一人一票的普选，就应当先在本土提出修改基本法的具体议案（议案核心包括取消提名委员会，或修改提名委员会的地位），由立法会投票，行政长官同意，然后交由全国人大或人大常委会。如果修改基本法的提议得到采纳，那么在基本法修订后，就可以推行一人一票的普选方案。

但香港从未提出过类似的议案。社运的诉求也不是修改基本法，因此普选运动中反复强调的“我们已经做了所有努力，已经退无可退”这一点其实并不可采信。就一人一票的普选方案来说，香港方面除了占中，连步子都没迈出半步。（实在忍不住吐槽一句，这个普选方案还是整个运动的核心诉求，所以只能说法盲伤不起）

这里其实可以提出一个问题：如果一个社运的核心诉求是非法的，并且其非法的原因是未尽所有使之合法化的努力，那么这个社运的正当性是否还存在。我非常感兴趣的是，鉴于从法律角度而言，港府现在能做的只有开始提出修改基本法的议案。如果港府承诺了这一点，社运的这些人会不会接受？如果最后是香港立法会没有首先没有通过议案，社运的这些人会不会接受？（苏格兰公投与香港的区别就在于，大家默认了无论怎样，公投结果就是最终结果了，我个人觉得这是一种民主协商的能力。）

而如果香港提出了类似的议案，但中央政府没有回应的话，那么即便走到如今上街集会的这一步，也会具有更大的正当性，甚至可以因此而视中央政府消极对待一国两制的原则。

六 提名委员会的组成及功能组别的争议

暂且不看一人一票的方案，在民间提出的三个合法方案中都有很大的重心放在提名委员会的改革上，而改革的核心就是功能组别。

功能组别是港英政府留下的产物，与英国的上议院体系有一定的相似性。1984年7月18日，香港政府发表有关香港政治制度的咨询档《代议政制绿皮书》，制定了立法会议员的选举模式，即24名议员分别由选举团和功能组别选出，每类各选12名。

香港回归后，功能组别制度沿用至今。目前，香港立法会共有60席，地区直选议席与功能组别议席各占30席。功能组别议席几乎覆盖了香港的各行各业，例如：乡议局、渔业界、保险界、航运交通界、教育界、法律界、会计界、医学界、卫生服务界、工程界、建筑、测量及都市规划界、劳工界、社会福利界、地产及建造界、旅游界、商界、工业界、金融界、金融服务界、纺织及制衣界、批发及零售界、信息科技界、饮食界、区议会等，这些行业又分别被分入四大界别。

自2011年前，选举委员会成员也由这四大界别按比例选出，并且人数由800人增加至1200人（官方将人数增加这一点解释为“循序渐进”的措施）。中央政府公布的2017普选方案确定提名委员会也将以同样的方法产生：即四大界别按比例产生1200人。

关于功能组别的核心争议就是，它反映了殖民时期精英治理的思维，将权力集中在精英阶层，又特别集中在工商界。主张保留功能组别的认为，社会需要顾及商人及中产阶级的利益，引入各界的代表议事可以使议会议决更有广泛代表性。同时，功能组别亦吸引专业人士参政，提高议事的质素及政府议案通过的机会。主张废除功能组别的认为，功能组别议席的设制违反全民民主和普选的原则，在讨论社会整体事务的议会里，功能组别未必能真正全面反映全体从事该行业的市民的意见。

而香港民间对功能组别更直白的质疑则是精英阶层为了保护自己的既得利益普遍亲中，因此有这些人组成的立法会、选委会等都是中央政府的傀儡，不能代表香港利益。在选举问题上，他们也因此认为由这些人组成的提名委员会必然只会提名中央政府信任的人。

而目前主张取消功能组别的人所提议主要是“全民公投”“一人一票”这种绝对民主。

来源：公号胖爷素素系列作者：胖爷图片来源：AOL 整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn IPRdaily小秘书个人微信号： 各位D友可添加“IPRdaily”的个人微信号: iprdaily2014（验证申请中请说明具体供职机构+姓名） 关注小D可获更多的实务干货分享，定期私密线下活动，更有机会加入细分专业，接地气的知识产权圈实务社区交流群。 关于香港选举方案的法律分析｜IPRdaily

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