同人作品的著作权之殇

同人作品的著作权之殇 作者：创新工场法务部 IPRdaily首发稿件，未经许可请勿转载！

【小D导读】

话说现在做互联网不提“粉丝经济”都不好意思出去见人啦。说到粉丝，就不得不提到粉丝表忠心和衷心的一大形式，同人作品。君不见，神探夏洛克播出之后，粉丝们恨不得杜鹃啼血，把既腐且坏的英国编剧埋在剧中的各种华福小暧昧细节掰碎啦、揉开啦，咀嚼千万遍。有意卖萌卖腐的编剧，碰到有着天马行空想象力的粉丝，催生了无数的同人作品。可惜的是，就像童话中美丽公主都有一个让人恨得牙痒痒的后妈，如此萌萌哒的同人作品却不得不挣扎在著作权的凄风苦雨中，备受摧残。

相爱相杀的原著和同人作品 同人作品作为一个舶来词，字面意思让人云里雾里，英文对应词汇反而粗暴直接，fanfiction，顾名思义，就是原著爱好者借用畅销书、游戏、电影电视等作品中的人物、背景、世界观等，对故事情节、作品风格、作品类型进行大胆创新，从而形成与原著截然不同的全新作品形式。本文所指的同人作品，指借用小说、电视剧、网络游戏或其他流行文化中的人物、有特色的元素等创作的作品。

自同人作品诞生伊始，原著和同人作品就注定亦敌亦友、相爱相杀。多数同人作品的创作植根于原始作品的某些元素，包括原始作品的剧情、世界观、题材、视角、风格和人物等，原始作品是同人作品的缪斯。另一方面，大多数同人作品要么做到了青出于蓝而胜于蓝，要么和原始作品风马牛不相及，都带有很大程度的创新性和独创性。由于同人作品和原始作品的种种前世因（niè）缘，两者之间相爱相杀也就不可避免了。

同人作品让很多处女座属性的原著作者忍无可忍。原著作者随便翻翻著作权法，就赫然发现同人作品侵犯了他的改编权、修改权和保护作品完整权[1]。从另一角度说，同人作品的大行其道反过来会为原著带来人气，不费吹灰之力却能“涨粉”，原著作者又何乐而不为呢？很多时候，某部作品是否能衍生同人作品以及所衍生的同人作品的数量，很好的说明了一部作品的受欢迎程度。

元芳，你怎么看如何判定同人作品是否侵犯原著作者著作权？

异时空设定程度

不同同人作品的异时空设定程度大相径庭。有的作品对原著的忠实程度爆表，力求在人物设定方面严格忠于原著，包括人物姓名、人物性格特征、故事背景和生活场景等方面均与原著保持一致。但还有一种同人作品只是使用了原著人物的姓名，其他设定则与原著有显著不同，此类异时空设定作品大有向原著作者遥遥致意的意味。比如江南的《此间的少年》，将金庸的《笑傲江湖》、《射雕英雄传》和《天龙八部》等作品中的郭靖、黄蓉、杨康、令狐冲、段誉等角色糅合在一起，时空设定在宋代的汴京大学，人物的性格既和原著遥相呼应，现实代入感又远超金庸原著。网上传闻金庸并没有就《此间的少年》的版权问题找江南的麻烦，想必金老爷子也注意到如此夸张的异时空设定，主张侵权的成功概率也不大，干脆就懒得管了。

粗略的讲，同人作品是否侵权和其与原著作品的关系程度密切相关。基本忠实于原著、内容情节等派生于原著的同人作品被认定为涉及侵犯著作权的可能性很大。当然，高冷范的法律不同于简洁易懂的白话文，法律喜欢定义和概念。法律上一般将基本沿袭原著的背景、时空和人物性格设定等基本要素的同人作品定位为演绎作品，演绎作品受到著作权法的规制[2]。除下面提到的“合理使用”的范围外，在著作权保护期内，演绎原作品，需要征得原作者以及其他对原作品享有著作权的权利人的同意，实践中，取得原作者的同意，通常需要由同人作品的作者与原著作品签署演绎合同，明确权利义务，并依照约定支付报酬。

坚决捍卫原著作者的精神权益不动摇

考虑同人作品是否侵犯原著作者著作权，还要考虑是否对原著作者的精神利益造成损害作为标准。大多数同人作品的创作本着对原著的狂热，但也有部分作品刻意修改角色设定或扭曲角色性格，要知道原著作者对待自己创作的角色就像对待亲生宝贝一样，恶意扭曲角色性格对原著作者的伤害无异于戕害亲儿。1998年日本曾发生同人作家以任天堂游戏口袋怪兽主要角色“皮卡丘”拟人化，创作带有猥亵意味的同人作品并进行销售，被任天堂认为该等同人作品已经严重丑化扭曲原作设定且侵害任天堂的名誉而提起诉讼。

自带避雷针的真人同人作品

同人作品中其中一大种类是真人同人作品，即以历史或现实中真实存在的知名人物为作品角色创作出来的产品，比如饭制版的男神日常BL[3]小说，如当年火遍大江南北的各类东方神起同文。这类小说完全没有对应的原著可言，是粉丝通过真人秀综艺节目等细节脑补出来的。由于真人同人作品角色来源于现实人物，复制、改编原著作品也就无从谈起，因此这类作品也就不受著作权的规制，不存在侵犯著作权的风险，一众粉丝团终于可以松一口气了。当然，如果有粉丝在真人同人作品中诋毁我们挚爱的明星，虽不涉及著作权侵权，然则明星仍可以向其主张侵犯名誉权的。一般来讲，揣着美好愿望在同人作品中臆造明星之间的趣闻轶事是不会侵权的，但如果不怀好意，可能会侵犯到明星的名誉权。

同人作品的“免死金牌”——合理使用制度 正如武侠小说中所有的毒药都对应一味解药，英雄一般都有免死金牌，著作权也赐了同人作品解药和免死金牌。

这解药和免死金牌就是“合理使用制度”。著作权法中规定合理使用制度像极了金庸小说体系里设定练武之人的练门，著作权虽然拥有十七项权利和超长的保护期，但第三人如果依据合理使用制度，可以不经著作权人许可且不向其支付报酬即可使用作品[4]。合理使用制度是立法者意图在版权持有人的利益和公众利益之间取得平衡，在兼顾原创作者利益的同时又鼓励新的创造。同人作品作为作者对原著的二次创作，包含了对原著内容的扩展和发散，具有一定程度的独创性，因此也应当受到著作权法上的保护。合理使用原则在具体适用时有严格的条件限制，根据著作权法，同人作者可能引用的合理使用情形主要有两种：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。在判定著作权法上的“合理使用”原则时，往往需要考量合理使用的目的和性质、所使用的内容占著作的比例以及利用结果对著作潜在和现在价值的影响等因素[5]。

当然，解药的使用要注意搭配适当的药引子，否则不但没有效果，反而适得其反。对于同人作品创作者，在使用“合理使用”原则进行抗辩时，需要注意以下事项：

（一）多加标签，小心扩散。在互联网上创作同人作品的作者为防止同人作品被转载甚至盗用，需要在网页上注意标明“不得转载”、“仅供个人学习、研究和欣赏”、“未经作者同意不得用于商业用途”等字样。同时，在技术允许的情况下，对同人作品通过设置密码、防止拷贝、仅限好友访问等技术处理，确保读者的“个人学习、研究和欣赏”的目的。

（二）严格控制引用原著的比例，不得恶意歪曲、扭曲原著。合理使用的其中一种方式是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，而引用原著的比例是判断是否为“适当引用”的重要标准之一，如果引用比例过多，则可能很难解释为“适当引用”。法律所允许的合理使用应当是适量摘用、有限复制的非实质性使用。与此同时，坚决反对对原著的角色定位进行歪曲、扭曲，例如改变原著的人物属性，将原著中正义化身的英雄人物在同人作品中歪曲为龌龊小人，或者将提倡真善美的作品改编为扫黄打非对象。

（三）远离铜臭。狭义的“合理使用”原则的重要判断标准之一是是否以营利为目的。未经作者授权的情况下，以营利为目的使用作品会严重影响到原作者的声誉和原作品的销量，从而损害原著作者的权益。目前司法实践确定“营利性”时，倾向于只对直接性的营利目的进行限制。

（四）尊重作者大大的署名权。同人作品在引用“合理使用”原则作为挡箭牌的同时，必须在作品中标示原著作者的姓名。

著作权的保护期限 记得知乎上有人曾经问道：手游上有那么多三国背景的游戏，为什么没有金庸题材的游戏呢，有一位名为“狐狸”的网友曾经戏谑道“因为罗贯中死了600多年了，最多烧点冥币当版权费，但金庸还活着”。这说的就是著作权的保护期限的问题。

法律对著作权对应财产权的保护是有期限限制的，一旦超过了保护期限，作品即进入公有领域，成为社会公共财富，任何人可以不经著作权人许可，并无需向其支付报酬便可使用作品。

根据中国著作权法，公民的作品的发表权及著作权财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年；法人或者其他组织的作品、著作权（署名权）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权及著作权财产权的保护期为五十年；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权及著作权财产权的保护期为五十年。当原著的保护期限届满，同人作者对其作品即可享有独立的著作权。

当然，著作权的保护期限届满，不意味着童鞋们可以将红楼梦的作者名字随意修改为张三或李四，然后对外鼓吹是自己的大作。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。作者著作权的保护期限届满之后，虽然其他人可以自由的复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、摄制以及改编、翻译、汇编等方式使用其作品，但无权更改作者的署名和作品的内容。

欧美人小心眼？日本更宽容？ 在对待同人作品的侵权问题上，不同国家的态度可谓是大相径庭，日本采取睁一只眼闭一只眼的态度，甚至衍生出“一日版权”的做法，而欧美国家显然更加龟毛。

日本社会普遍认为同人作品有助于提高原作人气，所以倾向于只要不出现刻意诋毁原作等恶劣情形，基本不主动叫停同人作品。日本最大的同人活动Comiket会与出版社签署一种称为“一日版权”的约定，承认得到版权人认可的作品，可以在一天内进行合法公开售卖。当然要取得“一日版权”的优待，同人作品作者需要取得版权人的同意，并需要至少半年前向版权人提出申请，将作品的资料和出售数量告知版权人。

在欧美国家，不论同人作品的内容是否健康、作者是否以营利为目的以及是否违反年龄限制，都有被起诉的可能性。如果同人作品顶风作案，使用了时代华纳等巨头旗下的原创作品，一旦被起诉，结局很可能是倾家荡产，叫天天不应，叫地地不灵。

远不止著作权 由于本文篇幅有限，仅对同人作品可能产生的著作权侵权进行了分析。除了著作权外，如果原著著作权人将人物角色注册成商标，且同人作品使用了该等角色，有可能被认定为侵犯了商标权。另外，如果擅自使用前述已注册为商标的知名人物角色，造成和该知名人物角色代表的商品相混淆，使购买者产生误解，还有可能被认定为不正当竞争行为[6]。

[1]根据2010年4月1日起施行的《著作权法》第10条，著作权包括下列人身权和财产权：……（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。 [2]根据《中华人民共和国著作权法》第十二条，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第六项规定，除本法另有规定外，未经著作权人许可，以改编、翻译、注释等方式使用作品的，应当承担侵权的民事责任。 [3] Boy’s Love. [4]根据2010年4月1日施行的《中华人民共和国著作权法》第二十二条，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。 [5]参考《与贸易有关的知识产权协议》第十三条。 [6]根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

作者：创新工场法务部整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn 未经许可请勿转载！

IPRdaily的个人微信号已经开通！ 各位D友可添加“IPRdaily”的个人微信号: iprdaily2014（验证申请中请说明具体供职机构+姓名），关注小D可获更多的实务干货分享，定期私密线下活动，更有机会加入细分专业，接地气的知识产权圈实务社区交流群。

“IPRdaily”是全球视野的知识产权科技媒体，我们报道国内外最新知识产权动态，最新创业公司知识产权部分情报分析，更关注知识产权领域创新商业模式，以及资本对本行业投融资信息，我们将客观敏锐地记录、述评、传播、分享知识产权行业的每一天，我们努力利用互联网连接知识产权&未来！微信订阅号: “IPRdaily” IPRdaily｜读懂知识产权&未来