合理分配举证责任认定技术秘密的“秘密性” 创新停止侵权方式判令非上市公众公司发布公告| 附判决书

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“上诉人优某公司与被上诉人钱某、某新材料公司、某涂料公司、刘某侵害技术秘密纠纷案。”

合理分配举证责任认定技术秘密的“秘密性”创新停止侵权方式判令非上市公众公司发布公告

——（2022）最高法知民终2775号

近日，最高人民法院知识产权法庭对上诉人优某公司与被上诉人钱某、某新材料公司、某涂料公司、刘某侵害技术秘密纠纷一案作出终审判决。该案在秘密性认定上合理分配举证责任，最终改判认定被诉侵权人侵害涉案技术秘密，判令各侵权行为人承担共同侵权责任并依法适用惩罚性赔偿。同时，该案判决在非上市公众公司停止侵权责任的具体承担方式等方面作出了积极探索。判后侵权行为人主动履行了相关义务，为这场历时五年的技术秘密纠纷案件画上句号。

钱某系优某公司的股东，实际掌握优某公司一种使用纳米材料代替乳化剂合成树脂（亦称乳液）的制备工艺及用该合成树脂制备水性防腐涂料的技术秘密，并与优某公司签订了保密协议。2014年至2015年，优某公司向市场推出了水性防锈涂料产品。2016年，优某公司从某新材料公司年度报告中得知，钱某以510万元价格向某新材料公司转让了相关技术，某新材料公司当年新增“防锈涂料乳液”“水性防锈涂料”新产品的营业收入。优某公司认为钱某违反保密协议，擅自转让涉案技术秘密，向一审法院提起诉讼，主张钱某、某新材料公司、某涂料公司（某新材料公司的子公司）、刘某（时为某新材料公司实际控制人）共同侵害优某公司技术秘密，要求上述四主体停止侵害、赔礼道歉，并连带赔偿优某公司经济损失1000万元及维权合理开支5万元。

一审法院经审理认为，优某公司主张的技术信息并不完整和明确，而已有证据表明优某公司主张的技术信息可能存在已为公众所知悉的情况，优某公司应就该技术信息的秘密性承担举证责任，但优某公司经一审释明后仍明确表示对所主张的技术信息是否属于“不为公众所知悉”不申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，故判决驳回优某公司的全部诉讼请求。优某公司不服，提起上诉。

最高人民法院二审认为：第一，优某公司主张的技术信息具体、明确，且其已经使用相关技术信息生产产品推向市场。钱某对上述信息中以纳米材料代替乳化剂制备乳液和涂料的配方内容（不包含纳米材料相关技术）负有保密义务。对于上述技术信息是否具有秘密性的认定，要依法合理分配举证责任，综合考虑各方当事人的举证情况，尤其是涉案技术信息的形成过程，权利人是否提交证据证明其采取了相应保密措施，是否有初步证据证明被诉侵权人实施了侵权行为，以及被诉侵权人是否提交了足以反驳的证据等。在权利人的举证符合2019年修正的反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，且被诉侵权人有充分的机会提交反驳证据的情况下，不宜简单以权利人未申请司法鉴定为由认定权利人有关涉案技术信息秘密性的主张不能成立。根据在案证据综合分析，优某公司主张的技术信息在被诉侵权行为发生前具有秘密性，属于反不正当竞争法保护的技术秘密。第二，优某公司提供的证据可以证明其对于主张的技术秘密采取了保密措施，并进一步表明，钱某向某新材料公司转让的“乳液合成用纳米材料技术及用该纳米材料乳液合成技术及涂料调配技术”与优某公司主张的涉案技术秘密均系使用纳米材料作为表面活性剂制备乳液的技术，二者高度关联。而某新材料公司受让相关技术后不到2个月就和某涂料公司新推出了防锈乳液和水性防锈涂料新产品，某新材料公司也向钱某支付了相应的合同对价。上述初步证据合理表明优某公司主张的涉案技术秘密被侵犯。某新材料公司在二审法院要求后，未能提供有效证据证明其使用的技术具有合法来源。刘某通过其实际控制的某新材料公司，与钱某成立某涂料公司。钱某明知其对优某公司负有保密义务，仍然将包含技术秘密的技术转让给刘某实际控制的某新材料公司，并允许某新材料公司、某涂料公司使用。钱某、某材料公司、某涂料公司、刘某主观上存在明显过错，共同实施了侵害优某公司享有的涉案技术秘密的行为，构成共同侵权。第三，某新材料公司作为在全国股份转让系统挂牌的非上市公众公司，非法获取并使用他人技术秘密并造成较大损失，其有义务对本次诉讼情况依法进行披露，有效防止继续侵权和损害后果扩大，对公众投资者作出必要风险提示。第四，优某公司本案主张2016年至2019年6月底以前的侵权行为，对于2016年至2019年4月22日之间的侵权行为的赔偿数额，确定为200万元；对于2019年4月23日修正后的反不正当竞争法施行日至6月30日之间的侵权行为的赔偿数额，可以适用惩罚性赔偿，赔偿基数酌情可确定为20万元，适用一倍惩罚性赔偿。据此计算，上述赔偿为240万元，并支持维权合理开支5万元。第五，为督促各被诉侵权人及时、全面停止侵害，对迟延履行本判决所涉非金钱给付义务的，以每日10000元计算迟延履行金。

本案通过正确适用反不正当竞争法第三十二条第一款关于商业秘密证明责任的规定，综合考虑各方当事人举证情况，依法改判认定构成技术秘密，维护了权利人合法利益。对于侵权责任的承担，依法适用惩罚性赔偿确定赔偿数额，并判令非上市公众公司发布公告披露本次诉讼情况，在停止侵害民事责任的具体承担及非金钱给付义务迟延履行金的计付标准等方面作出积极有益的探索，充分彰显对知识产权的严格保护。

附：判决书

中华人民共和国最高人民法院
民事判决书

（2022）最高法知民终2775号

上诉人（一审原告）：上海某科技有限公司。住所地：上海市。
法定代表人：王某。
委托诉讼代理人：孙黎，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖军，上海市汇业律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：钱某某，女，1970年4月19日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：刘文娇，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙佩勋，上海日盈律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：上海某甲科技股份有限公司。住所地：上海市金山区。
法定代表人：赵某。
委托诉讼代理人：杨晓莉，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金荣，上海钧正律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：上海某乙有限公司。住所地：上海市金山区。
法定代表人：左某。
委托诉讼代理人：武悦，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙佩勋，上海日盈律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：刘某，男，某年某月某日出生，某族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：孙佩勋，上海日盈律师事务所律师。
　　
上诉人上海某科技有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人钱某某、上海某甲科技股份有限公司（以下简称某甲公司）、上海某乙有限公司（以下简称某乙公司，某甲公司和某乙公司以下统称甲、乙公司）、刘某（钱某、甲、乙公司、刘某以下统称被诉侵权人）侵害技术秘密纠纷一案，不服上海知识产权法院（以下简称一审法院）于2022年9月29日作出的（2020）沪73知民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月28日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月19日、2023年11月17日、2023年11月20日、2024年2月29日四次询问当事人，上诉人某公司的委托诉讼代理人孙黎、廖军，被上诉人钱某、某乙公司、刘某共同的委托诉讼代理人孙佩勋到庭参加四次询问，被上诉人莫某甲公司的委托诉讼代理人金荣到庭参加第一次、第二次、第四次询问，被上诉人钱某的委托诉讼代理人刘文娇、被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人杨晓莉到庭参加第二次、第三次、第四次询问，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人武悦到庭参加第二次、第三次询问，被上诉人钱某到庭参加第二次、第四次询问，被上诉人刘某到庭参加第四次询问。本案现已审理终结。
　　
某公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持某公司一审全部诉讼请求。事实和理由：某公司一审中提交的证据足以证明钱某、甲、乙公司、刘某实施了侵害某公司技术秘密的行为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）某公司主张的技术秘密为使用纳米材料代替乳化剂合成树脂（亦称乳液、高分子聚合物）的制备工艺，以及使用该合成树脂制备水性防腐涂料的技术秘密，具体体现的秘点为5份乳液配方及13份涂料配方所载技术信息整体（以下简称涉案技术秘密），已采取相应的保密措施。一审判决认为某公司主张的乳液配方形成时间不明，涂料配方存在手写涂改，技术信息不完整和不确定，均缺少事实依据。涂料系由乳液调试制配形成是化工行业基本常识，乳液配方的形成时间必然早于涂料配方的形成时间，且涂料配方在小试——中试——大试的过程中有所调整属于合理现象，相关涂料配方上亦有钱某的亲笔签名。（二）某公司的201210196500.8号专利申请（以下简称500专利申请）和201310376131.5号专利申请（以下简称131专利申请）并未公开涉案技术信息。首先，某公司在专利申请文件中请求保护的技术方案仅为概括性描述，并不等同于配方所载的具体信息；其次，某公司在专利申请中并未披露对纳米材料的选择及改性处理技术，即使在某公司内部，该纳米材料也始终以Ｎ1、Ｎ2指代；再次，某公司的专利申请时间与配方基本确定的时间相隔甚久，相关技术信息已有较大的改进和完善。（三）钱某等在一审中提交的《知识产权检索报告》（以下简称检索报告）不能证明某公司主张的配方已为公众所知悉。钱某等的检索行为早于某公司确定所主张的秘点的时间，该检索报告引用的文献均无任何试验数据、技术参数等技术信息，与已进入工业化应用的涉案技术信息相比，在应用层面、性能要求、制备工艺上不具有可比性。（四）一审判决对钱某与某甲公司交易的技术信息的具体内容这一基本事实未予查明。根据钱某与某甲公司签订的《技术转让合同》，并结合某公司提交的谈话录音等一系列证据，上述《技术转让合同》中交易的技术信息与某公司持有的技术信息在技术名称、应用领域、销售客户等方面实质相同，一审判决未查明该事实，以某公司未申请鉴定、未完成举证责任为由驳回其诉讼请求错误。
　　
钱某、某乙公司、刘某共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）在案证据不能证明某公司主张的技术信息构成技术秘密。某公司主张的技术秘密已被500专利申请和131专利申请公开，已为公众所知悉。国家知识产权局对某公司的前述专利申请进行实质性审查后认为，其技术方案可以在现有技术的基础上结合本领域常规技术手段获得，对本领域技术人员来说是显而易见的。（二）某公司主张的技术信息所涉及的组分及各组分配比，对本领域技术人员而言是显而易见的，其不能证明该技术信息中所包含的组分及配比具有突出的实质性特点和显著的进步，且不为本领域相关人员知悉。（三）根据检索报告，钱某向某甲公司转让的技术属于公知技术。某公司提交的谈话录音不涉及任何已形成且具有商业价值的技术信息，不能证明钱某转让的技术信息与某公司主张的涉案技术信息相同，无法证明刘某知晓钱某对某公司负有保密义务，仍然故意教唆、引诱、帮助钱某披露、使用和允许他人使用某公司的技术秘密。
　　
某甲公司辩称：某公司主张的技术信息不构成技术秘密。（一）根据国家知识产权局对某公司的500专利申请和131专利申请的审查意见，某公司主张的涉案技术信息实际上是本领域的常规技术手段，对本领域技术人员而言是显而易见的，不具有突出的实质性特点和显著的进步。（二）根据检索报告，相关技术属于相关公众所知悉的公知技术。（三）某甲公司已尽力举证证明涉案技术属于公知技术，经一审法院多次释明，某公司仍明确拒绝申请技术鉴定，应承担举证不能的法律后果。（四）某甲公司在受让钱某的技术前，已就乳液和涂料产品进行了相关研究，只是未将相关产品的营收情况单独披露，某甲公司的2016年度报告中所记载的新增内容实际为该公司已经存在的产品。
　　
某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年1月9日立案受理。某公司起诉请求：1.判令钱某、甲、乙公司、刘某立即停止侵权行为；2.判令钱某、甲、乙公司、刘某连带赔偿某公司经济损失1000万元；3.判令钱某、甲、乙公司、刘某在《上海证券报》和巨潮资讯网（www.cninfo.com.cn）上刊登声明向某公司赔礼道歉；4.判令钱某、甲、乙公司、刘某支付某公司律师代理费5万元。事实和理由：（一）某公司拥有使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及使用该合成树脂制备水性防腐涂料的技术秘密，钱某系某公司股东，掌握该技术秘密。2016年，钱某违反对某公司的保密义务，擅自将该技术秘密以510万元的价格出售给某甲公司，披露、使用和允许他人使用其所掌握的涉案技术秘密。（二）某甲公司明知钱某系某公司的工作人员，且经营业务与某公司存在明显竞争关系，仍然向钱某购买上述技术秘密，并披露给某乙公司使用，其行为属于获取、披露、使用技术秘密，构成对某公司技术秘密的侵犯。（三）某乙公司明知钱某持有的是某公司的涉案技术秘密，仍然获取、使用该技术秘密，亦构成对某公司技术秘密的侵犯。（四）刘某作为某甲公司的股东，积极参与该公司与钱某交易的谈判、协商，教唆、引诱、帮助钱某实施了披露、使用和允许他人使用涉案技术秘密的行为，与钱某构成共同侵权。同时，刘某还将某公司的技术秘密披露给某甲公司，并在获取该技术秘密的基础上再行研发后提供给某乙公司使用。综上，钱某、甲、乙公司、刘某共同实施了侵害某公司技术秘密的行为。
　　
某甲公司一审辩称：（一）某公司主张的涉案技术信息已经被相关公众所普遍知悉，不属于法律规定的技术秘密。（二）某公司主张的涉案技术信息不具有实用性，某公司亦未曾实施过该项技术。（三）某甲公司不知道且不应当知道钱某就何种技术与某公司签订过保密协议，更不知晓该保密协议的具体条款及内容，不应当承担责任。某公司有关赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求，均无事实和法律依据。
　　
钱某、某乙公司、刘某一审共同辩称：同意某甲公司的答辩意见。某公司与案外人某丙股份有限公司（以下简称某丙公司）签订的《合作合同》不涉及任何技术秘密，且钱某与某甲公司签订《技术转让合同》所转让的相关技术属于公知技术，钱某、某乙公司、刘某均未实施某公司主张的侵权行为。
　　
一审法院认定事实：
　　
（一）某公司、甲、乙公司及案外人上海某丁科技有限公司（以下简称某丁公司）的基本情况，以及钱某、刘某与上述公司之间的关系等情况

某公司成立于2010年8月11日，成立时的注册资本为50万元，经营范围包括从事新材料科技领域内技术开发、技术服务、技术咨询，水性高分子材料，防水材料，建筑材料，水性涂料等。某公司的原股东为钱某、范某（钱某配偶）以及案外人李某、陈某共4人，范某任法定代表人。2014年4月14日，李某从某公司退股，增加某丙公司为该公司股东，并变更法定代表人为王某，范某任监事。2015年5月11日，某公司的注册资本变更为2000万元。2016年7月25日，某丙公司变更企业名称为某某丙有限公司（以下简称某某丙公司）。一审时，某公司的股东为某某丙公司（持股比例70%）、钱某（持股比例11%）、范某（持股比例10%）、陈某（持股比例9%）。
　　
2014年2月11日，某公司（甲方）与钱某（乙方）签订《股东保密协议》，主要约定以下内容：由于乙方在公司关键部门工作，因工作需要，接触到甲方的商业和管理上的秘密，为明确乙方在任职期间和离职后一段合理期限内有关的保密事项，双方就下列条款达成一致：第一条商业秘密的内容本协议提及的商业秘密包括甲方及甲方关联公司的技术秘密和经营秘密，无论是书面的、口头的、图形的、电子的或者其他任何形式的信息，其中技术秘密包括但不限于工作进度、技术方案、配方、工艺流程、操作手册、技术指标、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、技术文档、相关的函电等。第二条职务成果双方确认，乙方在任职期间，因履行职务或者主要是利用甲方的物质技术条件、业务信息等产生的发明创造、作品、非专利技术成果等，其知识产权归甲方所有；甲方有权使用或转让上述知识产权。乙方应当积极提供一切必要的信息资料、研究材料和采取一切必要的行动，协助甲方取得和行使有关的知识产权。乙方对上述知识产权享有作为发明人、创作人或设计人的署名权（依照法律规定应由甲方署名的除外）；并且，乙方有权获得相应的物质奖励和报酬。第四条保密责任除履行职务需要之外，未经甲方事先书面同意，乙方不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让、交换或者以其他任何方式使任何第三方（包括无权知悉该项秘密的甲方职员）知悉属于甲方或者属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。第五条保密期限甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方对本协议第一条所述的商业秘密采取适当的保密措施并告知乙方时开始，到该商业秘密由甲方公开时止。除非甲方通过书面通知明确说明本协议所涉及的某项专有信息可以不用保密，乙方必须按照本协议所承担的保密义务对在结束本协议前收到的专有信息进行保密，保密期限不受本协议有效期限的限制。无论乙方因何种原因离职，乙方离职之后（自离职之日起）仍应当保守在甲方任职期间接触、知悉的属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺有保密义务的商业秘密，承担同在甲方任职期间一样的保密义务。乙方自离职之日起三年内不得从事相同职业的工作。第七条秘密信息的载体乙方因职务上的需要所持有或保管的一切记录有甲方秘密信息的文件、资料、图表、笔记、报告、信件、传真、磁带、磁盘、仪器以及其他任何形式的载体均归甲方所有，无论这些秘密信息有无商业上的价值。乙方应当于离职时，或者于甲方提出要求时，返还属于甲方的全部财物和载有甲方秘密信息的一切载体，不得将这些载体及其复制件擅自保留或交给其他任何单位或个人。
　　
2014年5月12日，某公司（甲方）与钱某（乙方）签订《技术保密协议》，双方就技术秘密保护约定的内容包括：一、保密内容和范围1.乙方在协议执行前所持有的科研成果和技术秘密已被甲方应用和生产的；2.乙方在协议执行期间内研究开发的科研成果；3.甲方已有的科研成果和技术秘密；4.甲方所有的技术资料。二、甲、乙双方的权利和义务1.甲方为乙方的科研成果提供良好的应用和生产条件，并根据创造的经济效益给予奖励。2.乙方必须按甲方的要求从事项目的研究与开发，并将研究开发的所有资料交甲方保存。3.乙方必须严格遵守甲方的保密制度，防止泄露企业的技术秘密。乙方离职后承担保密义务的期限为自离职之日五年内，在此期间不得从事与甲方产品相关任何工作。三、保密费的数额及支付方式甲方对乙方的技术成果给予工资报酬和奖励，其中含有保密费。乙方认可，甲方支付的工资报酬和奖金或股权利益时已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无须在乙方离职时另外再支付保密费。四、违约责任1.甲方违反此协议，乙方有权向甲方提出申请给予相应经济补偿。2.乙方违反此协议，甲方有权无条件解除聘用合同，解除职务，取消待遇，自动无偿退出所持股份。3.乙方违反此协议造成甲方经济损失的，应赔偿甲方所受全部损失直至追究刑事责任。
　　
某甲公司成立于2004年7月21日，成立时的注册资本6000万元，经营范围包括从事新材料领域内技术开发、技术服务、技术咨询，水性涂料，化工原料及产品等。2022年3月3日，注册资本变更为11200万元。该公司为“新三板”上市公司，主要股东共10个，案外人某戊公司持股比例70.28%、刘某持股比例2.93%。
　　
某乙公司成立于2016年2月22日，成立时的注册资本为500万元，经营范围包括从事水性涂料、新材料科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务，水性涂料、纳米材料，化工原料及产品等。该公司原股东为某甲公司（持股比例60%）和某丁公司（持股比例40%）。
　　
某丁公司成立于2015年11月20日，注册资本为500万元，经营范围包括从事新材料科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务，纳米材料、水性涂料、化工原料及产品销售等。该公司成立时，钱某为唯一股东。2016年1月5日，钱某分别与案外人刘某甲（刘某之子）、祝某（刘某配偶）签订《股权转让协议》，约定钱某将某丁公司60%股权作价300万元转让给刘某甲，40%股权作价200万元转让给祝某。2016年1月8日，某丁公司的股东变更为刘某甲和祝某，钱某任该公司监事。
　　
2016年12月12日，某丁公司与某甲公司签订《股权转让协议》，约定某丁公司将所持有的某乙公司的40%股权作价0元转让给某甲公司。2016年12月26日，某乙公司的注册资本变更为1000万元，股东变更为某甲公司（持股比例100%）。某甲公司又与钱某签订《股权转让协议》，约定某甲公司将所持有的某乙公司的21%股权作价210万元转让给钱某。2017年3月17日，某乙公司的股东变更为某甲公司（持股比例79%）和钱某（持股比例21%），刘某任该公司董事。
　　
（二）某公司主张的涉案技术秘密
　　
2014年3月18日，某公司（甲方）与某丙公司（乙方）签订《合作合同》，约定甲方同意以1元的价格向乙方出售其70%的股权，乙方同意提供人员、生产设施和场地、流动资金为甲方生产所需的产品；在每年的总产量不大于2000吨时，甲乙双方按50／50比例分享利润；大于2000吨部分由甲乙双方按股权比例执行。双方同意在合作期满20年后，公司盈利未达到双方满意的，公司的知识产权回归原始状态。甲方承诺其拥有的知识产权为其合法独立拥有。
　　
2014年4月15日，某公司（甲方）与某丙公司（乙方）签订《水性涂料产品委托生产合同书》，约定甲方为乙方控股的子公司，委托母公司乙方代为生产甲方的产品，合同约定了期限、价格及结算方式。双方另约定乙方应按合同约定的质量标准及价格执行。委托加工合同中的产品规格及含量、质量必须与所提供的相关产品资料一致，否则属于不合格产品。
　　
2015年5月13日，钱某向某公司的石某发送电子邮件，邮件附件中包括“基本配方.ｘｌｓｘ”，该附件中包括内墙涂料、外墙涂料等的生产配方。
　　
某公司提交的甲水性涂料产品技术说明书显示，其产品包括常温型丙烯酸金属防腐［ＵＭＭ系列］、高性能建筑外墙涂料［ＵＭＥ200］、真石漆（喷涂型）［ＵＭＥＳ］、高性能内墙涂料［ＵＭＩ200］、水性木器底漆系列［ＵＭＷ100］、双组分水性木器面漆系列［ＵＭＷ300］，每个系列产品的信息包括产品介绍、产品特性或产品特点、产品用途、特性说明、产品特征、技术参数等。
　　
2014年4月至2017年1月，某公司与案外人某戌公司、某己公司、某辛公司、某壬公司等签订合同，向上述公司供应水性防腐涂料、水性涂料、水性防锈漆等。
　　
2014年6月、2015年2月、2015年12月，某公司分别委托案外人中科院海洋研究所分析检测中心、国家涂料质量监督检验中心、国家化学建材质量监督检验中心、南德认证检测（中国）有限公司上海分公司等，对原告生产的ＵＭＣ系列混凝土防碳化涂料、水性金属防腐涂料、水性金属重防腐底漆、甲水性涂料、水性金属普通防腐底漆、外墙乳胶漆、内墙乳胶漆、水性防腐涂料等进行检测或检验。
　　
本案中，某公司主张的涉案技术秘密如下：（一）5份乳液配方，每份配方所载信息整体为1个秘密点，包括组分、成分、固含比例、数量及工艺、乳液指标、乳液稳定性等，每份配方均为打印而成，未记载形成时间。5份乳液配方的成分中均包含Ｎ1和Ｎ2，某公司称Ｎ1是指纳米二氧化硅和纳米二氧化钛的混合物，Ｎ2是指甲基丙烯酸溶液；出于技术保密的考虑，Ｎ1和Ｎ2的具体制备流程仅由钱某掌握。对此，某公司并无异议。5份配方中，4份配方的组分、成分、固含比例及工艺、乳液指标、乳液稳定性信息基本相同；另1份配方（标注171）的组分、成分、数量及工艺信息与前4份配方不同，无固含比例信息。（二）13份涂料配方，每份配方所载信息整体为1个秘密点，包括产品名称、颜色、批号、型号、原材料名称、配方数量、操作工艺等信息。其中12份配方上载明了生产日期，生产日期在2015年4月27日至2015年7月4日间；每份配方均为打印而成。其中10份配方的操作工艺、原材料名称、配方数量等处存在手写涂改。
　　
（三）与被诉侵权行为有关的事实
　　
2016年9月29日，某甲公司（甲方）与钱某（乙方）就“乳液合成用纳米材料技术及用该纳米材料乳液合成技术及涂料调配技术”项目技术转让签订《技术转让合同》，其中与本案有关的主要内容包括：一、技术秘密的内容、要求：1.乳液合成用纳米材料的制备技术（包括纳米材料检测方法及产品技术标准）。纳米材料检测方法及产品技术标准：用Ｘ衍射方法检测，图谱符合纳米材料标准图谱。2.纳米材料制备防腐蚀乳液技术（包括检测方法及产品技术标准）。检测方法及产品技术标准：防腐蚀乳液制备清漆，厚度250ＵＭ耐候>3000小时，耐盐雾>1440小时，耐酸（5%硫酸）>1000小时，耐碱（5%氢氧化钠）>1000小时。各项防腐指标达到Ｃ5-Ｍ环境要求的各项耐性指标（具体参考国标30790中Ｃ5-Ｍ环境指标）。3.截止至2017年12月31日，以销售涂料或树脂500吨为技术合格考核指标。六、经费及其支付或结算方式：（一）转让费用：510万元，其中技术交易额510万元。（二）支付方式：分期支付，2016年9月29日支付300万元，2017年9月28日支付210万元。八、技术指导的内容（含地点、方式及费用）：在技术成果转让后的使用及实施过程中，钱某入职某乙公司，全面进行必要的技术指导、培训、交流、现场操作及解决实施技术过程中出现的问题，以保障技术成果顺利实施和应用。地点：某甲公司厂区；方式：全职参与，带领技术部门参与研发指导；费用：支付年薪18万元／年。十一、名词和术语的解释：本技术包含纳米材料的化学合成方法，本纳米材料不会团聚，故而各项性能有长效性，可用于在乳液合成中代替乳化剂。本技术用上述纳米材料合成乳液技术是指以该纳米材料合成水性树脂，用于钢铁等防腐蚀可达盐雾1440小时以上，并且各项耐性指标达标，达到Ｃ5-Ｍ的防腐等级要求。防腐涂料的制备是指用上述水性树脂调配成达到Ｃ5-Ｍ及以下防腐等级的系列水性防腐涂料。
　　
2016年11月24日，案外人某癸公司出具沪利沧评报字（2016）第1019号《某甲公司拟收购专有技术——“纳米改性树脂及用该树脂制备水性涂料技术”之评估报告》（以下简称1019号评估报告），该报告载明：评估对象为钱某向某甲公司出售的无形资产，评估范围为钱某拥有的专有技术——“纳米改性树脂及用该树脂制备水性涂料技术”。情况如下：“纳米改性树脂及用该树脂制备水性涂料技术”是一种全新的功能材料，它是以碳纤维结构为内核，纳米二氧化钛聚集体为外壳组成的蛋壳型结构的材料。是由高活性的功能纳米材料与一种表面带有活性基团的超高分子材料反应制得。反应过程中，纳米材料聚集于高分子材料的表面，而高分子本身由于受到壳层纳米材料聚集体的强力催化作用，在反应条件下脱氢碳化，最终形成碳纤维结构。中空的碳纤维结构，使反应产物形成中空的“本技术材料”结构。本技术材料是一种超高分子纳米材料，由于聚集体的共振效应和笼子效应，它具有比原有的纳米材料更强的反应活性。同时还体现出很多独特的功能：……6.替代乳化剂。高分子和有机大分子很容易进入本技术材料内，形成稳定的分散体即本技术材料水性树脂。七、评估方法……本次评估对象在未来尚可使用期内的预期收益可估算，并且其价值均可以表现为其收益的一定分成额，并且根据国家资产评估有关规定，本次评估充分考虑了评估目的、价值类型、评估对象和范围的内在要求、外部市场条件、相关资料收集的难易程度等相关因素，确定对无形资产采用收益法评估。十、评估结论根据以上评估方法和标准计算，某甲公司拟收购的专有技术——“纳米改性树脂及用该树脂制备水性涂料技术”于评估基准日2016年11月22日的评估价值为510万元，本次评估值为含税价。
　　
2016年11月25日，某甲公司董事会发布《某甲公司关于公司收购资产的公告》，对该公司与钱某的“纳米改性树脂及用该树脂制备水性涂料技术”技术转让事宜予以公告。
　　
（四）钱某、甲、乙公司、刘某提出的抗辩有关的事实
　　
2012年6月14日，某公司向国家知识产权局提出500专利申请，名称为“一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺”，该专利申请的公布日为2014年1月1日。某公司提交的专利申请公开文件载明了5项权利要求：1.一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，采用表面经过特殊改性处理的含硅超细无机氧化物材料，在水相中吸附并分散稳定了油性单体，不需要传统表面活性剂所形成单体胶束，聚合反应直接在这种吸附了大量单体的纳米材料的表面发生，反应结束后，纳米材料直接键合在所生成的高分子聚合物长链上，继续在水相中分散并稳定住聚合物颗粒，其特征在于：所述的具体的制备工艺如下：组分一水300-400份组分二超细含硅氧化物材料30-70份组分三单体10-5份组分四过硫酸铵0.22-4份水10-30份组分五单体2200-500份组分六功能单体组1-10份水5-20份组分七过硫酸铵0.1-0.5份水1-20份。2.根据权利要求1所述的一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，其特征在于：所述组分三中的单体1为苯乙烯、丙烯酸丁酯、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸、甲基丙烯酸等中的一种或几种。3.根据权利要求1所述的一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，其特征在于：所述组分五中的单体2为苯乙烯、丙烯酸丁酯、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸、甲基丙烯酸、丙烯酸异辛酯、丙烯晴、丙烯酰胺等中的几种。4.根据权利要求1所述的一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，其特征在于：所述组分六中的功能单体组为含磷酸酯基团、聚氨基甲酸酯基团或环氧基团的活性单体一种或数种。5.根据权利要求1所述的一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，其特征在于：制备方法包括以下步骤：（1）将水加入到反应釜中，升温至90℃，依次加入组分二及组分三；（2）待温度再次升至85℃时，加入组分四；（3）待温度重新升至83℃时，分别同时滴加组分五及组分六，整个滴加时间控制在2小时以内；（4）滴加结束后，90℃保温30分钟后，慢慢加入组分七，继续在85℃以上保温1小时后，自然降温至50℃时，过滤出料，即得成品。其说明书摘要为：“本发明公开了一种使用纳米材料代替乳化剂合成水性聚合物的制备工艺，采用表面经过特殊改性处理的含硅超细无机氧化物材料，在水相中吸附并分散稳定了油性单体，不需要传统表面活性剂所形成单体胶束，聚合反应直接在这种吸附了大量单体的纳米材料的表面发生，反应结束后，纳米材料直接键合在所生成的高分子聚合物长链上，继续在水相中分散并稳定住聚合物颗粒。本发明合成工艺制备的新型水性高分子聚合物材料兼具无机材料的耐候性能和有机聚合物的柔韧性能，使漆膜具有极低吸水率、超高耐候性能、绿色、环保、无ＡＰＥＯ等突出特点，根据所采用的不同单体和功能单体的种类及比率，可以制备出高性能水性金属防腐蚀涂层、混凝土防腐蚀涂层、高性能防水涂层、环保水性木器涂层等各种高性能环保产品。”
　　
2015年5月7日，国家知识产权局就500专利申请发出《第一次审查意见通知书》，认为权利要求1-4不具备创造性。在对比文件1（公开号CN101885799A）的基础上结合本领域常规技术手段得到权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。权利要求1相对于对比文件1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-4对所引用的权利要求做了进一步限定。其中单体1和2均是常规的聚合单体，功能单体均为常用的增强粘合力的单体。故在其引用的权利要求不具备创造性基础上，权利要求2-4也不具备创造性。同时，权利要求1-4不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于上述理由，本申请按照目前文本还不能被授予专利权。2015年11月27日，国家知识产权局发出《视为撤回通知书》称，因申请人未在第一次审查意见通知书规定的期限内答复，该专利申请视为撤回。
　　
2013年8月26日，某公司向国家知识产权局提出131专利申请，名称为“水性金属防腐蚀涂料”，该专利申请公布日为2015年3月18日。某公司提交的专利申请公开文件包括2项权利要求：1.一种水性金属防腐蚀涂料，它以重量百分比计含有：水性金属防腐蚀涂料专用乳液50-80%去离子水10-30%纳米浆料2-5%成膜助剂8-10%填料20-30%防闪锈剂适量分散剂适量润湿剂适量消泡剂适量流平剂适量色浆适量蜡乳液适量流变改性剂适量杀菌剂适量1）纳米浆料为纳米二氧化钛、纳米氧化锌、纳米海泡石浆、纳米二氧化硅材料中的一种或几种；2）成膜助剂为ＣＳ12、ＤＢＥ、ＢＤＥ、二丙二醇正丁醚、乙二醇单丁醚中的一种或几种；3）填料为金红石型钛白粉、沉淀硫酸钡、云母粉、硅微粉中的一种或几种；4）防闪锈剂为亚硝酸钠；5）分散剂为ＳＮ5040、ＣＹ540、ＤＰ518中的一种或几种；6）润湿剂为ＰＥ100、ＤＯＷ405、Ｈ436中的一种或几种；7）消泡剂为Ａ10、ＳＰＡ202、Ｄ160中的一种或几种；8）流平剂为ＲＭ2020、Ａ203中的一种或几种；9）色浆为使用无机氧化铁颜料调配的色浆或有机颜料浆中的一种或几种；10）蜡乳液为聚乙烯乳化蜡乳液；11）流变改性剂为Ｄ105、Ｒ301、超细膨润土中的一种或几种；12）杀菌剂为ＤＦ35，其特征在于：所述的水性金属防腐蚀涂料专用乳液为粒径在5-100纳米尺寸的水性聚氨酯和丙烯酸酯的共聚乳液，并使用环氧基团和磷酸酯基团进行了接枝共聚，该乳液的玻璃化温度在40-60℃之间。2.根据权利要求1所述的一种水性金属防腐蚀涂料的制备方法，其特征在于：所述的本发明的制备方法按照如下步骤：称取制备面漆所需的用料：水性金属防腐蚀涂料专用乳液50-80%、去离子水10-30%、纳米浆料2-5%、成膜助剂8-10%、填料20-30%、防闪锈剂适量、分散剂适量、润湿剂适量、消泡剂适量、流平剂适量、色浆适量、蜡乳液适量、流变改性剂适量、杀菌剂适量，上述各组分含量百分数之和为100%；步骤1、将水性金属防腐蚀涂料专用乳液和成膜助剂加入搅拌机中，在搅拌速度为500转／分钟左右的条件下搅拌30分钟左右后制得混合均匀的第一混合溶液；步骤2、将去离子水、纳米浆料、填料、分散剂、一半重量的消泡剂加入搅拌机中，在搅拌速度为1000转／分钟左右的条件下搅拌40分钟后制得第二混合溶液；步骤3、将步骤2制得的第二混合溶液加入到步骤1制得的第一混合溶液中，加入防闪锈剂；然后在搅拌速度为500转／分钟的状态下加入另一半消泡剂、润湿剂、流平剂和蜡乳液；最后在搅拌速度为500转／分钟的条件下搅拌60分钟后，加入流变改性剂，200转／分钟低速搅拌10分钟后，加入防霉剂，适当搅拌，过滤即得水性金属防腐蚀涂料。其说明书摘要为：“本发明公开了一种水性金属防腐蚀涂料，其特征是它以重量百分比计含有：80%水性金属防腐蚀涂料专用乳液，10%去离子水，2%纳米浆料，20%填料、8%成膜助剂，适量的分散剂、流平剂、润湿剂、消泡剂、流变改性剂、蜡乳液及防霉剂，配制方法为在水性金属防腐蚀涂料专用乳液中加入水，搅拌均匀后加入纳米浆料，30分钟后依次加入润湿剂、消泡剂、流平剂、蜡乳液，最后加入流变改性剂，过滤后即可得到。本发明利用在防锈涂料中加入纳米材料改善漆膜的耐溶剂性能，制造过程和使用后对人体和环境均无任何不良影响，是一种绿色环保的产品。”
　　
2016年6月2日，国家知识产权局就131专利申请发出《第一次审查意见通知书》，认为在对比文件1（公开号CN101665645A）的基础上结合对比文件2及本领域常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在对比文件1的基础上结合对比文件2（公开号CN102838712A）及本领域常规技术手段得到权利要求2要求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。基于上述理由，本申请的所有权利要求都不具备创造性，同时说明书中也没有记载其他任何可以授予专利权的实质性内容，因而即使申请人对权利要求进行重新组合和/或根据说明书记载的内容作进一步的限定，本申请也不具备被授予专利权的前景。如果申请人不能在本通知书规定的答复期限内提出表明本申请具有创造性的充分理由，本申请将被驳回。2016年12月23日，国家知识产权局针对131专利申请发出《视为撤回通知书》称，因申请人未在第一次审查意见通知书规定的期限内答复，该专利申请视为撤回。
　　
为了证明涉案商业秘密为公众所知悉，不具有秘密性，钱某、甲、乙公司、刘某向一审法院提交了案外人中国科学院上海科技查新咨询中心于2018年7月13日出具的检索报告。报告显示，委托人为某乙公司，检索项目为“水性纳米防腐涂料”，检索项目的主要内容即技术要点为“一种使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及用该合成树脂制备水性金属防腐涂料的技术”，检索要求为“2014年2月11日前，上述技术内容是否被国内外出版物公开”。检索结论为：“针对‘水性纳米防腐涂料’项目，利用国内外数据库进行了检索，共检索到一般相关文献10篇。经阅读、分析对比得到以下结论：委托方提出的主要技术要点在于：一种使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及用该合成树脂制备水性金属防腐涂料的技术。与此对照，检索报告列举了国内外与上述技术秘密点所涉及技术相关的文献报道。根据委托要求，截止在2014年2月11日前的相关公开文献中，国内外已有使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及用该合成树脂制备水性金属防腐涂料的相关技术描述，该技术应属于相关公众所知悉的公知技术。”
　　
（五）一审查明的其他事实
　　
某甲公司2016年至2019年的年度报告、半年度报告中有以下与本案争议有关的内容：1.2016年度报告载明，其“防锈涂料乳液”的营业收入为701841.35元，“水性防锈涂料”的营业收入为1863062.44元。2016年半年度报告的公司年度大事记中载明：（1）2016年2月，公司完成了控股子公司“某乙公司”的工商登记，借助公司在水性聚合领域多年的经验和技术积累，控股子公司在水性涂料领域将精耕细作，抢占市场先机。（2）2016年4月，作为某寅公司材料供应商，公司控股子公司产品水性防锈涂料成功在海南文昌卫星发射基地试样，并开始小批量供货。……2.2017年度报告载明，其“防锈涂料乳液”的营业收入为397226.84元，“水性防锈涂料”的营业收入为4301670.87元。3.2018年度报告载明，其“防锈涂料乳液”的营业收入为2314023.47元，“水性防锈涂料”的营业收入为7835301.45元。4.2019年半年度报告载明，其“防锈涂料乳液”的营业收入为1462169.69元，“水性防锈涂料”的营业收入为3288385.55元。
　　
本案审理中，某公司称应当由钱某、甲、乙公司、刘某就涉案技术信息不构成商业秘密以及不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。经一审法院释明，某公司明确表示对于其主张的涉案技术秘密是否“不为公众所知悉”不申请鉴定。
　　
某公司主张为本案支出律师代理费5万元，但未提交证据予以证明。
　　
一审法院认为，以上事实有某公司提交的产品技术说明书、专利申请文件及《第一次审查意见通知书》、视为撤回通知书、《技术保密协议》《股东保密协议》《合作合同》《委托生产合同书》、购销合同、采购合同及发票、结算凭证、产品检验报告、乳液和涂料配方、某甲公司的公告、甲、乙公司、某丁公司等的工商登记信息、某甲公司的年度报告、（2019）沪静证经字第2715号公证书，某公司曾申请的两项专利申请的《第一次审查意见通知书》及申请状态信息、检索报告等证据，以及当事人的当庭陈述等在案佐证。
　　
一审法院认为：商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。一审法院根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密司法解释）第三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三十二条第一款的规定，对于某公司主张的技术信息是否不为公众所知悉的问题，进行如下认定：
　　
首先，某公司主张的涉案商业秘密为乳液和涂料的配方，某公司提交的5份乳液配方上均未记载形成时间，某公司亦未提交其他证据证明配方的形成时间；并且，就上述乳液配方成分中包含的Ｎ1和Ｎ2具体指代何材料，某公司在本案审理中经一审法院要求才予以明确。某公司提交的涂料配方虽记载有生产日期，但13份配方中，10份配方的操作工艺、原材料名称、配方数量等处均存在手写涂改。因此，某公司主张的技术信息并不完整和确定。
　　
其次，钱某、甲、乙公司、刘某辩称涉案技术信息已被公开，并提交了相关证据。证据显示，某公司曾于2012年6月14日提出500专利申请，于2013年8月26日提出131专利申请。500专利申请的权利要求中包含了某公司主张保护的乳液配方中的相关组分、成分、数量及制备工艺；该专利申请因被认定与对比文件公开的技术方案相比，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性等原因，未被授权。131专利申请的权利要求中要求保护的技术方案，包含了某公司主张保护的涂料配方中相关原材料组分、用量、添加顺序等制备方法步骤；该专利申请因被认定与对比文件公开的技术方案相比不具备创造性，同时说明书中也没有记载其他任何可以授权的实质性内容，未被授权。此外，钱某、甲、乙公司、刘某提交的检索报告显示，在2014年2月11日前的相关公开文献中，国内外已有使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及用该合成树脂制备水性金属防腐涂料的相关技术描述，该技术应属于相关公众所知悉的公知技术。
　　
再次，现有证据亦不足以证明钱某于2016年9月向某甲公司转让的技术即为某公司主张的乳液和涂料配方。
　　
一审法院认为，某公司并未提交证据证明其主张的技术信息中乳液配方的形成时间、乳液配方和涂料配方的形成过程等，在钱某、甲、乙公司、刘某已经提供证据表明某公司主张的技术信息可能已为公众所知悉的情况下，某公司亦未具体说明其主张的技术信息与公知技术存在的区别及技术进步，故本案尚不具备举证责任转移的条件，某公司仍应就其主张的技术信息不为公众所知悉承担举证责任。
　　
鉴于某公司提交的现有证据尚不足以证明其主张的技术信息在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，且经一审法院释明，某公司明确表示对于主张的技术信息是否属于“不为公众所知悉”不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，人民法院在案件审理中对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，如果在法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。因此，某公司关于涉案技术信息构成商业秘密的主张，一审法院难以支持。对于某公司的诉讼请求，一审法院基于现有证据亦不予支持。
　　
一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、第三十二条第一款，2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告某公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币82100元，财产保全申请费人民币5000元，均由原告某公司负担。”
　　
二审期间，某公司在本院指定的举证期限内提交了以下第一轮证据：1.《聚焦环保涂料、胶粘剂技术提升·名家名企荟萃·与您相约五月广州》。拟证明刘某通过2015中国环保水性涂料、胶粘剂和油墨技术研讨会，了解到某公司具备水性防腐涂料研制及其在防腐蚀领域的应用技术。2.《中国钢结构协会防火与防腐分会组织钢结构及涂料行业的专家、技术人员赴某甲公司参观学习》。拟证明2016年9月23日，钱某时任某甲公司技术总监。3.钱某的文章《碳钛笼接枝水性高分子的制备及应用介绍》；4.某甲公司的官网-产品中心-建筑涂料乳液介绍。证据3-4拟证明钱某以某甲公司技术总监身份出席行业协会相关论坛并发表文章，其所称“碳钛笼技术”系来源于某公司的水性纳米技术，且该技术已经被某甲公司实际运用于产品生产。
　　
本院向某甲公司依法释明，要求其提交2016年推出的新产品的技术来源，以及推出新产品前开展的与采用纳米材料作为表面活性剂进行乳液和涂料有关的研发证据。
　　
钱某、甲、乙公司、刘某在本院指定的举证期限内，第一轮向本院提交了以下证据：
　　
第一组证据：1.某乙公司企业信用报告；2.某丁公司企业信用报告；3.某乙公司、某丁公司股权变动情况说明。拟证明钱某、甲、乙公司、刘某之间的股权关系等情况。
　　
第二组证据：4.案外人某卯公司（以下简称某卯公司）企业信用报告；5.案外人某辰公司（以下简称某辰公司）企业信用报告；6.案外人某巳公司（以下简称某巳公司）企业信用报告。7.上海交通大学分析测试中心就ＴｉＯ2粉末Ｘ-射线衍射出具的《检测报告》；8.广东省微生物分析检测中心粤微检（2003）ＦＭ2012号《分析检测报告》；9.广东省微生物分析检测中心粤微检（2003）ＦＭ2149号《分析检测报告》；10.广东省微生物分析检测中心粤微检（2003）ＦＭ2153号《分析检测报告》；11.建筑材料工业环境监测中心（环监）字2003第327号《环境检测报告》；12.中国广州分析测试中心ＢＷ20031054《分析检验报告》；13.上海市产品毒性质量监督检验站200409040《检验报告》。14.上海市科技发展基金项目合同。前述证据4-6拟证明钱某的从业背景。证据7-13拟证明钱某实际控制的案外人某卯公司于2002年开始进行纳米材料的研发，并就相关研发成果委托检测机构进行性能检测。证据14拟证明上海市科学技术委员会于2003年6月11日与某卯公司就“纳米二氧化钛复配光触媒在抗菌消毒方面的应用研究”进行合作。
　　
第三组证据：15.技术转让合同（一审已提交）；16.付款凭证。拟证明钱某与某甲公司的《技术转让合同》及履行情况。
　　
第四组证据：17.授权公告号为ＣＮ100441650Ｃ、名称为“水性复膜胶及其制造方法”的专利文件；18.授权公告号为ＣＮ101602923Ｂ、名称为“水性软包胶及其制备方法”的专利文件；19.公开号为ＣＮ101638541Ａ号、名称为“一种水性带锈涂料及其制备方法”的专利申请文件；20.授权公告号为ＣＮ102532401Ｂ、名称为“一种弹性乳液及其制备方法”的专利文件；21.授权公告号为ＣＮ102533018Ｂ、名称为“一种防锈涂料乳液及其制备方法”的专利文件；22.公开号为ＣＮ103103820Ａ、名称为“一种聚丙烯酸酯涂料印花粘合剂及其制备方法”的专利申请文件。拟证明在与钱某开展合作前，某甲公司已进行乳液及涂料技术的研发并申请多项专利。
　　
钱某、甲、乙公司、刘某当庭表示，因年代久远且上述大部分证据属于可通过查询的公开信息，故仅有证据16可提供证据原件核对。
　　
2023年11月20日，本院对本案进行询问时，各方当事人又分别提交了新证据。
　　
某公司第二轮提交了以下三组证据，具体如下：
　　
第一组证据：5.某公司2011年12月2日记账凭证及其出具给案外人某午公司的发票；6.某公司2011年12月2日记账凭证及其出具给案外人某未公司的发票；7.某公司2011年12月9日记账凭证及其出具给某大学的发票；8.某公司2012年2月6日记账凭证及其出具给某大学的发票；9.某公司2012年10月25日记账凭证及其出具给某辰公司的发票等；10.孵化用房设备设施移交清单；11.某公司与上海某创业服务中心2012年11月5日孵化用房租赁合同；12.某公司与某创业服务中心2014年3月3日孵化用房租赁合同；13.某公司2012年8月30日记账凭证及案外人某创业服务中心出具的发票；14.某公司2012年11月30日记账凭证及某创业服务中心出具的发票；15.某公司2012年12月15日记账凭证及某创业服务中心出具的发票；16.某公司2013年6月30日记账凭证及案外人某申公司出具的增值税专用发票；17.某公司2013年7月30日记账凭证及案外人无锡天强搅拌设备有限公司出具的增值税专用发票；18.某公司2013年10月31日记账凭证及案外人某酉公司出具的增值税专用发票；19.某公司2013年9月13日记账凭证及其出具给案外人某亥公司的增值税专用发票；20.某公司2013年11月18日记账凭证及其出具给某亥公司的增值税专用发票；21.某公司2013年12月30日记账凭证及其出具给某亥公司的增值税专用发票；22.某公司2014年1月21日记账凭证及其出具给案外人某金公司的增值税专用发票。以上证据拟证明在某丙公司入股某公司前，某公司对纳米材料的应用情况。
　　
第二组证据：证据23-26.某公司2014年2月28日记账凭证及中国建设银行2014年2月11日、2014年2月19日、2014年2月24日、2014年2月28日网上银行电子回单。以上证据拟证明某丙公司与某公司签订股份转让协议时，某公司账户的款项均已被转走。
　　
第三组证据：27.某公司2014年9月29日借款收据及出具时间为2014年9月30日的转账凭证；28.王某某（某丙公司法定代表人）2014年9月18日付款证明；29.中国建设银行2014年6月11日电子回单；30.中国建设银行2014年9月29日网上银行电子回单及某公司2014年9月30日收款凭证；31.中国建设银行2014年10月16日网上银行电子回单。以上证据拟证明某丙公司在与某公司合作以后的实际投入。
　　
钱某、甲、乙公司、刘某第二轮共同提交了六组证据，并请求对其中的第六组（包括8份证据）采取必要的保密措施：
　　
第一组证据：23.2014年至2015年某辰公司向某丙公司销售纳米材料的发票；24.某卯公司、某巳公司向其他公司开具的发票；25.公开号为ＣＮ1530327Ａ、名称为“一种晶型和大小可控的纳米二氧化钦材料的制备方法”的发明专利申请文件；26.公开号为ＣＮ1530397Ａ、名称为“一种乳酸混合聚合物及其制备方法”的发明专利申请文件；27.公开号为ＣＮ1626446Ａ、名称为“一种尺寸可控的纳米氧化锌材料的制备方法”的发明专利申请文件；28.公开号为ＣＮ1660949Ａ、名称为“纳米光触媒墙用环保喷涂剂及其制备方法”的发明专利申请文件；29.公开号为ＣＮ1660955Ａ、名称为“纳米光触媒玻璃亲水防雾自洁喷剂及其制备方法”的发明专利申请文件；30.公开号为ＣＮ1666811Ａ、名称为“纳米光触媒车用空气喷雾剂及其制备方法”的发明专利申请文件；31.公开号为ＣＮ1846849Ａ、名称为“一种用于环境处理的光催化微球的制备方法”的发明专利申请文件；32.申请公布号为ＣＮ102863198Ａ、名称为“一种混凝土防护用水性纳米级活性材料的制备方法”的发明专利申请文件。以上证据拟证明钱某控制的其他公司实际掌握纳米材料技术。
　　
第二组证据：33.2008年至2010年的某甲公司研发投入审计报告；34.2011年至2013年的某甲公司研发投入审计报告；35.2014年至2016年的某甲公司研发投入审计报告；36.2017年至2019年的某甲公司研发投入审计报告。拟证明甲、乙公司自2009年起持续进行乳液、涂料的技术研发，其中包含防锈涂料乳液及水性涂料。
　　
第三组证据：37.某甲公司2014年开具的涂料、乳液发票；38.某甲公司2015年开具的涂料、乳液发票；39.某甲公司2014年度报告；40.某甲公司2015年度报告。拟证明某甲公司2014年起开始销售涂料、乳液产品，并持续进行产品研发，2015年已自主研发形成防锈涂料乳液及水性涂料配方及工艺。
　　
第四组证据：41.某甲公司的项目部人员转入某乙公司的社保核定表；42.2012年某甲公司成立项目部的通知；43.案外人陈某仁、沈某聪、张某康的工资核定表及简历；44.案外人朱某甲、李某某、孙某某、房某、周某、刘甲、王某丙、蔡某签订的劳动合同及资料。拟证明某甲公司自2012年设立涂料项目部，2016年某乙公司成立后，某甲公司项目部人员转入某乙公司。
　　
第五组证据：45.2016年某甲公司向某乙公司开具的涂料、乳液的发票；46.2017年某乙公司向案外人某木有限公司的销售发票。拟证明甲、乙公司2016年、2017年的涂料、乳液生产销售情况。
　　
第六组证据包括：保密证据1.某甲公司水性带锈涂装涂料用乳液立项资料；保密证据2.某甲公司水性建筑封闭乳液立项报告；保密证据3.某甲公司RD-1涂料乳液项目的立项决议及立项书；保密证据4.某甲公司RD-5弹性乳液项目的立项决议及立项书；保密证据5.某甲公司RD-7防锈涂料乳液项目的立项决议及立项书。保密证据1-5拟证明某甲公司在钱某加入之前已开展水性乳液和涂料项目的研发。保密证据6.2016年之前的某甲公司乳液、涂料实验记录和产品说明。拟证明某甲公司在2015年已具备乳液和涂料对外销售条件，在2016年已开展水性乳液和涂料项目的实验研发，且钱某加入前的水性乳液、涂料产品配方与某公司的配方不同。保密证据7.2016、2017年某甲公司乳液、涂料小试记录照片和中试总结；保密证据8.2017年2月某甲公司涂料生产单。保密证据7-8拟证明某甲公司在某乙公司成立后，将水性乳液和涂料项目转到某乙公司，某乙公司持续进行乳液和涂料研发，且某乙公司在2016年后生产的水性乳液、涂料产品配方与某公司不同。
　　
钱某、甲、乙公司、刘某对某公司提交的证据的质证意见为：认可某公司第一轮所举证据的真实性和合法性，但不认可其关联性及证明目的。因某公司第二轮提交的证据均未提供证据原件，故不认可上述证据的真实性、关联性和证明目的。
　　
某公司对钱某、甲、乙公司、刘某提交的证据的质证意见为：对钱某、甲、乙公司、刘某第一轮所举证据，认可证据16的真实性、合法性及证明目的，其他证据因无法提供原件，真实性无法确认，故对其他证据均不予认可。对钱某等第二轮提交的证据，已核对第一组证据中的证据23、第二组证据、第三组证据、第四组证据中的证据43-44、第五组证据、保密证据6-8的原件；并通过网络公开信息核实第一组证据中的证据25-32。其余证据因未提供原件核对，真实性无法确认。同时，不认可上述证据的关联性。
　　
本院对各方当事人二审提交的新证据的认证意见为：（一）对于某公司的第一轮举证，证据1-4与本案争议焦点具有关联性，且其真实性、合法性亦得到各方当事人的认可，故本院予以采纳。对于某公司的第二轮举证，因其未提供所举证据的原件供核实，其余各方当事人亦不认可真实性，且缺乏相关佐证，故本院均不予采信。（二）对于钱某、甲、乙公司、刘某的第一轮举证，虽然第一组证据、第二组证据中的证据4-6、第四组证据未提供原件，但上述证据均为可通过网络查询、核实的信息，某公司亦当庭核实了相关信息且未提出异议，本院对其真实性予以确认。第二组证据中的证据7-14无原件核对，某公司亦不认可真实性；第三组证据中的证据15拟用于证明钱某与某甲公司签订技术转让合同的相关事实，一审法院已查明，本院予以确认；某公司认可证据16的真实性、合法性及证明目的，故本院予以采纳。（三）对于钱某、甲、乙公司、刘某的第二轮举证，第一组证据、第二组证据、第三组证据、第四组证据中的证据43-44，第五组证据、保密证据6-8的原件均已由某公司核对，本院对上述证据的真实性经审查后予以确认。第四组证据中的证据41-42无原件核对，某公司亦不认可真实性；保密证据1-5拟证实某甲公司在钱某加入前，已使用纳米材料开展水性乳液和涂料项目的相关技术研发，经本院逐一核对，上述证据与本案争议的纳米材料无直接关联，故本院对上述证据不予采信。
　　
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　
结合在案证据，本院另查明如下与本案争议焦点有关的事实：
　　
（一）相关主体情况
　　
某甲公司2016年度报告和2017年半年度报告显示，刘某和赵某某于2014年10月签署《一致行动人协议》，有效期二年，刘某成为某甲公司的实际控制人。2016年10月22日，刘某与赵某某续签该协议，有效期三年。2019年度报告记载，赵某某和刘某于2016年签订的《一致行动人协议》到期后不再签订，刘某不再是某甲公司的实际控制人。2004年7月至2016年12月30日，刘某任某甲公司董事长，此后由赵某某任董事长。
　　
某卯公司成立于2002年7月4日，系钱某及其配偶范某作为发起人设立的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括从事“生物、化工”领域内八技服务，化工原料（除危险品），仪器仪表等。该公司营业期限自2002年7月4日至2007年6月3日，目前处于营业执照被吊销的状态。根据某甲公司等提交的销售发票，某卯公司于2006年起对外销售二氧化钛纳米材料。
　　
某辰公司成立于2014年3月31日，注册资本1000万元，经营范围包括从事新材料科技领域内的技术开发、防水材料以及水性涂料，目前处于存续状态。钱某及其配偶范某曾为该公司股东，于2016年6月8日退出，范某曾为该公司法定代表人。根据某甲公司等二审提交的相关发票，某辰公司分别于2014年9月18日、2014年9月19日、2015年8月13日向某丙公司销售纳米材料。
　　
某巳公司成立于2009年4月29日，注册资本50万元，经营范围包括纳米材料、纳米助剂、纳米高分子材料；从事新材料技术领域的技术开发等，目前处于存续状态。钱某及其配偶范某曾为该公司股东，于2016年12月15日退出，范某曾为该公司法定代表人。根据新材料公司二审提交的相关证据，某巳公司于2009年已对外销售纳米助剂。
　　
（二）与某公司的诉讼请求及主张的技术秘密相关的事实
　　
本案一审期间，某公司明确其主张的侵权损害赔偿数额的计算方式为：钱某转让涉案技术秘密获利510万元，且根据某甲公司的年度报告，其2016年至2019年上半年因使用涉案技术秘密获得的利润为8349774.54元；另外，本案还存在恶意侵权、情节严重的情形，请求按照侵权获利数额的2倍确定赔偿数额，总共主张1000万元。
　　
某甲公司的年度报告显示，2016年度防锈涂料乳液营业收入701841.35元，营业成本666883.69元；水性防锈涂料营业收入1863062.44元，营业成本1094326.6元。2017年度防锈涂料乳液主营业收入397226.84元，主营业成本314044.84元；水性防锈涂料主营业收入4301670.87元，主营业成本2465683.78元。2018年度防锈涂料乳液主营业收入2314203.47元，主营业成本1270429.93元；水性防锈涂料主营业收入7835301.45元，主营业成本4313317.03元。2019年度上半年防锈涂料乳液营业收入1462169.69元，营业成本1156147.77元；水性防锈涂料营业收入3288385.55元，营业成本2533253.48元。
　　
某公司提供的13张生产配方中有11张记载了生产日期，从2015年3月至6月。其中乳液配方中包含代号为Ｎ1、Ｎ2成分的固比含量等，各方均确认上述两代号指向由钱某向某公司提供的纳米材料，该纳米材料为制作乳液的主要原料。对于上述涂料配方，钱某认可签字和涂改痕迹系自己所为。钱某称，其在某公司任职期间主要负责乳液及涂料的调制配比，在合成乳液过程中所使用的纳米材料的主要作用是代替传统乳化剂作表面活性剂。同时，钱某称，在使用以纳米材料做表面活性剂的情况下，合成乳液及利用该合成乳液制备水性防腐涂料的技术系在某公司的实验室中完成。
　　
（三）与被诉侵权行为相关的事实
　　
某甲公司2016年度报告中的“年度大事记”记载，2016年11月公司出资510万元收购钱某个人自有非专利技术“纳米改性树脂技术及用该树脂制备水性涂料技术”，当年公司主营业务中新增“防锈涂料乳液”“水性防锈涂料”两项产品，营业收入达250余万元。甲、乙公司主张2016年度报告中记载的两项新增产品“防锈涂料乳液”“水性防锈涂料”实际为某甲公司已经存在的产品，只是在2016年前未将该产品的营收情况在年度报告中单独予以记载或披露。
　　
经本院要求，钱某、甲、乙公司、刘某于2023年11月20日提交了第六组共8份保密证据，拟证明在受让钱某转让的技术前，某甲公司已经在乳液和涂料方面进行了相关研发，并使用了纳米材料。对于第六组保密证据中涉及项目立项、研发的相关证据，本院逐一进行了核实，除保密证据6以外，其他均不涉及纳米材料相关技术的研发和使用。保密证据6显示，某甲公司于2014年至2015年期间就乳液和涂料产品进行了相关研发，其中涉及水性单组份无机改性丙烯酸重防腐清漆、水性双组份陶瓷改性丙烯酸重防腐清漆等产品的产品说明中提及“纳米粒子团聚特性”等内容。对于保密证据6产品说明中涉及的“纳米粒子团聚特性”等内容，刘某称纳米材料在乳液和涂料中的应用范围很广，刘某亦明确该证据显示的产品使用的纳米材料并非作为表面活性剂使用。
　　
二审中，钱某对某公司在一审中提交的谈话录音的真实性予以确认。根据该谈话录音，钱某、刘某及某公司法定代表人王某于2015年10月25日就合作相关事宜进行谈话。刘某表示：“跟钱某谈的主要是就纳米材料的全方位合作”“如果与钱某项目结合，希望在新三板中准备把这个防腐涂料作为一个增发的项目”。王某表示，刘某与钱某新成立了某丁公司，“你要拿这个公司去跟某乙合作”“剩下的问题是你放到某乙里面去的话，纳米就会有一个跟我原来的合作会有一个市场上的冲突或者其他冲突”，同时还存在纳米材料“哪天你们不供了”的风险。刘某表示，双方可以签署战略协议，“……做乳液这块呢，你（钱某）那些同学拼命要破解你的配方，……。至于跟某乙协调这一块，我觉得从市场上可以协调”。后续，双方多次提及“保密”相关的问题，王某表示：“重点是一个保密的问题，……因为我不想因为你这边的泄密，或者我这边的泄密，彼此对对方造成影响。因为只要一泄密对彼此两方都是伤害，这是一个最根本的问题”。刘某随后提出：“因为我跟钱工呢，她是搞材料的，我是侧重于搞高分子聚合的，我们两个人稍微一碰，这两个月的时间，乳液已经突飞猛进了。……”钱某表示，希望刘某给出建议，“那么刘总你觉得怎样做，我们又能保证某丙那边做，又能保证这个技术秘密，又能保证我们这块是绑在一起的”。后续双方就乳液生产问题进行协商，各方并未就合作达成一致。
　　
刘某二审中陈述，其于2015年在海南省文昌市与钱某相识，后二人开始接触并合作，钱某掌握纳米材料的技术，但对乳液的制备没有经验，而刘某此前没有接触使用纳米材料作为表面活性剂制备乳液和涂料的技术。
　　
钱某、刘某主张，甲、乙公司的乳液及涂料产品所使用的配方并非使用纳米材料以完全替代传统表面活性剂，而是采用纳米材料与乳化剂共存的技术路线，即先将纯油性单体与纳米材料优先反应产生大分子乳化剂，再添加单体进行扩链反应。
　　
本院认为：关于本案的法律适用，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十八条的规定，反不正当竞争法修改决定施行以后人民法院受理的不正当竞争民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前的反不正当竞争法；涉及该决定施行前发生、持续到该决定施行以后的行为的，适用修改后的反不正当竞争法。商业秘密司法解释第二十八条也有相应规定。根据在案证据，某公司主张的被诉侵权行为持续至2019年修正的反不正当竞争法施行日（2019年4月23日）之后，故本案应当适用2019年修正的反不正当竞争法及相关司法解释的规定。
　　
根据各方当事人的诉辩意见、在案证据以及一、二审查明的事实，本案二审的争议焦点为：（一）某公司主张的涉案技术信息是否构成技术秘密；（二）钱某、甲、乙公司、刘某是否实施了侵害涉案技术秘密的行为；（三）如构成侵权，应当如何承担民事责任。
　　
（一）关于某公司主张的技术信息是否构成技术秘密
　　
反不正当竞争法第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”权利人请求保护的技术秘密应当明确，符合前述法律规定的构成要件。
　　
1.某公司主张的技术信息是否具体、明确
　　
商业秘密司法解释第二十七条第一款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”经本院核实，某公司在本案中主张的技术秘密涉及一种使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺，以及使用该合成树脂制备水性防腐涂料的制备工艺，具体内容体现为其在一审时提交的18个配方表，其中包括5个乳液配方和13个涂料配方。钱某等被诉侵权人认为，18张配方的内容不完整、不明确；配方中的纳米材料均由钱某设立的某辰公司生产，为外采成品，制备纳米材料的相关技术并未被某公司掌握和应用，钱某并不负有保密义务。
　　
本院认为，某公司提交的5个乳液配方和13个涂料配方中的内容已经足够具体、明确，不违反法律规定。首先，5个乳液配方内容具体、明确。对于其中以代号Ｎ1、Ｎ2表示的特定原料，双方二审均确认是由钱某设立的某辰公司提供的纳米材料。根据在案证据，某公司2014年4月至2017年1月期间已经制造并销售了水性防腐涂料制备乳液和涂料，足以证明某公司可以根据乳液和涂料配方生产相关产品。关于使用Ｎ1、Ｎ2指代的纳米材料,包含纳米材料原料选择、配方组分、改性工艺等，因纳米材料由某辰公司提供，故当事人以代号指代，该做法不违反法律规定，也不违背常理。其次，13份涂料配方上均有钱某签名。对于10份配方的原材料名称、配方数量等处存在的手写涂改，钱某均认可相关涂改痕迹系其所为，而且，在研发、制备过程中对配方的部分内容进行调整、修改符合研发、生产的特点，不违背常理。最后，涉案乳液是制备涉案涂料的主要原料，涉案涂料配方上明确记载了生产日期（2015年3月至6月），可以确定相关乳液配方形成时间早于涂料配方上明确记载的日期。需要指出的是，由于纳米材料由某辰公司提供，属于钱某在执行《技术保密协议》前所持有的科研成果，现有证据尚不能证明纳米材料的相关技术为某公司掌握和应用，因此，不属于钱某根据《股东保密协议》《技术保密协议》的约定负有保密义务的范围，不属于某公司享有的技术秘密。
　　
综上，某公司主张的技术信息中以纳米材料代替乳化剂制备乳液和涂料的配方内容（不包含纳米材料相关技术）具体、明确，符合法律规定，一审判决有关“某公司主张的技术信息并不完整和确定”的认定缺乏相应的依据，本院予以纠正。
　　
2.某公司主张的技术信息是否不为公众所知悉
　　
反不正当竞争法第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”商业秘密司法解释第三条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”
　　
本院认为，“不为公众所知悉”本身为否定性的评价，权利人难以提交直接证据证明。权利人主张的技术信息是否不为公众所知悉的认定，应当全面考虑在案证据。“不为公众所知悉”的认定并非单纯的技术事实查明，而是需要综合考虑相关法律依据和在案证据，在查明技术事实争议的基础上依法进行综合判断，尤其是依法适用反不正当竞争法第三十二条第一款有关“初步证据”的相关规定。当事人对于涉案技术信息是否“不为公众所知悉”存在争议的，可以依法合理分配举证责任，综合考虑各方当事人的举证情况，尤其是涉案技术信息的形成过程，权利人是否提交证据证明其采取了相应保密措施，是否有初步证据证明被诉侵权人实施了侵权行为，以及被诉侵权人是否提交了足以反驳的证据等。在权利人的举证符合反不正当竞争法第三十二条第一款的规定，且被诉侵权人有充分的机会提交反驳证据的情况下，不宜简单以权利人未能申请司法鉴定为由认定权利人的主张不能成立。
　　
首先，某公司提供的证据可以证明其对于主张的技术信息采取了保密措施。根据审理查明的事实，钱某和某公司签订了《股东保密协议》《技术保密协议》。《股东保密协议》第一条约定钱某在任职期间，因履行职务或者主要是利用某公司的物质技术条件产生的发明创造归某公司所有，《技术保密协议》第一条约定“乙方（钱某）在协议执行前所持有的科研成果和技术秘密已被甲方（某公司）应用和生产的”，钱某负有保密义务。二审中，钱某确认在使用纳米材料做表面活性剂的情况下，合成乳液及利用该合成乳液制备水性防腐涂料的配方系在某公司的实验室中完成。尤其是在某丙公司加入某公司后，某公司和钱某在《技术保密协议》中约定某公司为钱某提供“良好的应用和生产条件”，钱某研发工作得到了一定物质保障后才得以形成乳液和涂料配方。由此可见，从形成过程来看，使用纳米材料作为表面活性剂合成乳液和涂料的配方不仅涉及钱某的专业知识，也需要相应的物质技术保障。钱某根据上述协议，对于上述技术信息，即以纳米材料做表面活性剂合成乳液及涂料的配方（不包含纳米材料相关技术）负有保密义务，某公司对其涉案技术秘密采取了保密措施。
　　
其次，某公司提交的证据进一步表明，钱某和某甲公司签订《技术转让合同》，约定钱某向某甲公司转让“乳液合成用纳米材料技术及用该纳米材料乳液合成技术及涂料调配技术”，合同中对于纳米材料的使用进行了说明，即“纳米材料不会团聚，故……可用于在乳液合成中代替乳化剂”。可见，钱某向某甲公司转让的技术，与某公司的涉案技术秘密均系使用纳米材料作为表面活性剂制备乳液的技术，二者高度关联。而某甲公司受让相关技术后不到2个月就新推出了防锈乳液和水性防锈涂料产品，某甲公司也向钱某支付了相应的合同对价。上述初步证据合理表明某公司享有的涉案技术秘密被侵犯。
　　
最后，某甲公司等提交的反证不足以推翻某公司的初步证据。某甲公司等提交用于证明上述技术信息为公众所知悉的证据，主要包括某公司两项专利申请的审查档案以及检索报告。对于某公司的两项专利申请，其中500专利申请中并未记载各组分的具体成分，各组分占比为一定的区间；131专利申请虽然记载了涂料的具体组分，但是其中重量百分比同样为一定区间，并未记载具体的重量百分比。因此，上述专利申请并没有完整公开涉案技术秘密的全部信息。因某公司未答复国家知识产权局的审查意见通知书，两项专利申请被视为撤回。国家知识产权局在通知书中认为500专利申请不具有创造性，依据的是对比文件和公知常识的结合；131专利申请不具有创造性，依据的是多个对比文件与公知常识的组合。反不正当竞争法第九条第四款规定的“不为公众所知悉”的认定不同于专利法中的新颖性、创造性。因此，500和131专利申请经过第一次审查意见，被认为不具备授权条件后，某公司未在规定期限内答复等事实，并不足以直接证明涉案技术秘密为公众所知悉。
　　
至于钱某等提交的检索报告，检索项目的技术要点为“一种使用纳米材料代替乳化剂合成树脂的制备工艺及用该合成树脂制备水性金属防腐涂料的技术”，其指向仅为一种技术路线，不涉及任何明确的技术信息，更未包含某公司本案主张的乳液和涂料配方的具体内容。“检索结论”部分所列举的文献报道内容也没有公开涉案技术秘密。对于水性防锈涂料生产厂家而言，即使知道纳米材料能够代替传统乳化剂的技术路线，但是要形成具体的产品上市销售并具有足够的竞争力，仍然存在经过实验检验、优化筛选才能够最终获得相关乳液及用该乳液形成涂料的情形。基于该检索报告及其附件公开的有限内容，不足以证明某公司主张的技术秘密的具体内容在被诉侵权行为发生时已为公众所知悉。
　　
3.某公司主张的技术信息是否具有商业价值
　　
某公司以纳米材料代替乳化剂，研发形成涉案技术信息，不为公众所知悉，并且已投入工业化生产，形成多个系列产品，根据商业秘密司法解释第七条第一款规定，涉案技术信息具有一定的商业价值。
　　
综上，结合在案证据和事实，本院认定某公司主张的技术信息，即以纳米材料代替乳化剂制备乳液和涂料的配方（不包含纳米材料相关技术）在被诉侵权行为发生前不为公众所知悉，具有商业价值，属于反不正当竞争法保护的技术秘密。一审判决未能全面考虑全案的证据和事实，且以某公司经释明仍表示不申请鉴定为由认定某公司未完成举证责任，举证责任分配失当，本院予以纠正。某公司认为其主张的技术信息构成技术秘密的上诉理由部分成立，本院予以支持。
　　
（二）关于钱某、甲、乙公司、刘某是否实施了侵害某公司享有的技术秘密的行为
　　
反不正当竞争法第九条第一款第三项、第三款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；……第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
　　
首先，某公司提供的初步证据合理表明其享有的涉案技术秘密被侵害。根据审理查明的事实，某甲公司受让的技术中关于乳液和涂料的制备同样是以纳米材料作为表面活性剂制备乳液和涂料的技术。在刘某、钱某和王某三人的谈话中，刘某作为某甲的实际控制人表示“跟钱某谈的主要是就纳米材料的全方位合作”“如果与钱某项目结合，希望在新三板中准备把这个防腐涂料作为一个增发的项目”。某甲公司受让钱某技术后，在2016年度报告中显示当年11月出资510万元购买钱某技术，而该公司当年主营业务中即新增“防锈涂料乳液”及“水性防锈涂料”两项新产品。上述事实相互印证，可以合理表明某甲公司推出的新产品使用了钱某转让的以纳米材料作为表面活性剂制备乳液和涂料的技术，某公司享有的涉案技术秘密被侵害存在高度盖然性。
　　
其次，某甲公司在本院要求后，未能提供有效证据证明其使用的技术具有合法来源。某甲公司二审中虽然提交了涉及多个研发项目和专利申请的证据，可以证明自2009年起开展乳液及涂料相关项目的研发，在此期间也提出了多项发明专利申请，但其中均未包含使用纳米材料作为表面活性剂制备乳液或涂料的技术方案。其中保密证据6涉及2015年4月17日的工作邮件，其附件中多份涂料产品说明提及纳米粒子团聚特性，但刘某陈述纳米材料在乳液制备中的使用很广泛，上述证据相关产品提到的纳米材料并非作为表面活性剂使用。刘某亦认可某甲公司在接触钱某前没有使用纳米材料作为表面活性剂。因此，某甲公司提供的证据尚不能证明在受让钱某的技术前，在使用纳米材料做表面活性剂制备乳液、涂料方面存在技术积累或进行了相关技术研发。本案中也没有证据证明某甲公司通过其他合法渠道获得上述使用纳米材料作为表面活性剂制备乳液、涂料的技术。关于某甲公司2016年度报告中明确记载上述两项产品为新增营收项目，某甲公司辩称两项产品实为已经存在的产品，只是在2016年之前未单独披露其营收情况，但该项辩解没有相应的证据支持，且与刘某与钱某、王某谈话中提到“希望在新三板中准备把这个防腐涂料作为一个增发的项目”的内容明显矛盾，本院不予采纳。
　　
最后，在案证据可以证明钱某、刘某、甲、乙公司共同实施了侵害某公司技术秘密的行为。被诉侵权行为发生期间，刘某系某甲公司的实际控制人。某乙公司由某甲公司和某丁公司发起设立，而某丁公司由钱某一人发起设立。某丁公司成立后不到两个月钱某将股权转让给刘某的儿子和配偶。此后，某丁公司和某甲公司共同发起设立某乙公司，生产、销售使用涉案技术秘密的水性涂料产品。刘某通过其实际控制的某甲公司，与钱某共同设立某乙公司。钱某明知其对某公司及其涉案技术秘密负有保密义务，仍然将包含某公司技术秘密的技术转让给某甲公司，并允许甲、乙公司使用，其行为违反了保密义务，也构成披露、允许他人使用某公司的技术秘密。
　　
刘某、钱某在与某公司法定代表人王某的谈话中多次提到“技术保密”，还提到钱某的同学想“破解钱某的配方”，王某在三人交谈中还提到“你要拿这个公司（某丁公司）去跟某乙合作”“放到某乙里面去的话，纳米就会有一个跟我原来的合作会有一个市场上的冲突或者其他冲突”“因为我不想因为你这边的泄密，或者我这边的泄密，彼此对对方造成影响。因为只要一泄密对彼此两方都是伤害，这是一个最根本的问题”。根据在案证据，刘某甲知钱某对某公司负有保密义务，知道或应当知道其与钱某进行合作可能侵害某公司的技术秘密，仍然通过其实际控制的某甲公司受让钱某提供的技术秘密，并由甲、乙公司使用，构成反不正当竞争法第九条第三款规定的获取、使用技术秘密的侵权行为。在被诉侵权行为实施过程中，某乙公司实际受刘某和钱某控制，明知钱某违反保密义务披露某公司的技术秘密，仍然获取、使用某公司享有的涉案技术秘密，构成反不正当竞争法第九条第三款规定的获取、使用技术秘密的侵权行为。
　　
在刘某和钱某、王某的谈话中，涉及刘某和钱某经过两个月的时间，乳液已经突飞猛进等内容。本院认为，在案证据不足以证明刘某或其控制的某甲公司在以纳米材料作为表面活性剂制备乳液方面进行过研发的情况下，可以合理推定仍然使用了钱某对某公司负有保密义务的涉案技术秘密，属于商业秘密司法解释第九条规定中“对商业秘密进行修改、改进后使用”的情形。
　　
综上，钱某、甲、乙公司、刘某主观上存在明显过错，共同实施了侵害某公司享有的涉案技术秘密的行为，构成共同侵权。
　　
（三）关于本案侵权民事责任的承担
　　
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”某公司在诉讼请求中主张的侵权责任涉及停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，本院分别认定如下：
　　
1.关于停止侵害的侵权责任
　　
本案中，某公司请求判令钱某、甲、乙公司、刘某停止侵害。鉴于钱某作为某公司的股东违反保密义务，甲、乙公司、刘某也存在明显的主观过错，甲、乙公司存在继续侵权导致损害结果进一步扩大的可能，某甲公司作为在全国股份转让系统挂牌的非上市公众公司还涉及公众投资者利益，故有必要依法判决承担相应的责任，有效制止侵权行为，防止损失进一步扩大。
　　
第一，如前所述，钱某、甲、乙公司、刘某均侵害了涉案技术秘密，应当承担停止侵害的民事责任。对于侵害商业秘密行为，判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。即，钱某应当立即停止披露、使用、允许他人使用某公司的涉案技术秘密的行为直至涉案技术秘密为公众所知悉；甲、乙公司、刘某立即停止使用某公司涉案技术秘密的行为直至涉案技术秘密为公众所知悉。因甲、乙公司已经实际使用涉案技术秘密制造防锈涂料乳液及水性防锈涂料，故其当然亦应当停止使用涉案技术秘密制造防锈涂料乳液及水性防锈涂料产品，停止销售使用涉案技术秘密制造的防锈涂料乳液及水性防锈涂料产品。
　　
第二，依照《中华人民共和国证券法》《非上市公众公司监督管理办法》的规定，在全国股份转让系统挂牌的非上市公众公司，因其涉及公众投资者，应建立持续信息披露机制，保证其具有一定透明度和规范性，保护公众投资者的知情权。某甲公司作为非上市公众公司非法获取并使用他人技术秘密造成较大损失，其有义务根据《非上市公众公司信息披露管理办法》第二十一条有关信息披露的规定，对本次诉讼情况依法进行披露，并有效防止继续侵权和损害后果扩大，对公众投资者作出必要风险提示。根据《中华人民共和国证券法》第八十六条，《非上市公众公司信息披露管理办法》第七条第一款、第二十二条第一款第三项、第六十条第三项关于信息披露平台和时间的规定，本院判令某甲公司在本判决送达之日起两个交易日在“全国中小企业股份转让系统”网站发布公告，披露本案诉讼进展以及判决情况，公告内容应包含本案二审判决判项的全部内容。
　
2.关于赔偿损失的侵权责任
　　
《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”反不正当竞争法第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”商业秘密司法解释第二十条第二款规定：“人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。”
　　
本案中，钱某、甲、乙公司、刘某基于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。某公司主张按照侵权获利计算赔偿数额，认为钱某因技术转让获利为510万元，某甲公司因防锈涂料乳液和水性防锈涂料两种侵权产品2016年至2019年上半年期间的利润为8349774.54元，并提出各被诉侵权人为恶意侵权，构成情节严重，主张按照获利数额的二倍确定赔偿，该主张实际上是请求适用惩罚性赔偿，其最终主张的赔偿数额为1000万元。
　　
本院认为，2019年修正的反不正当竞争法施行后，在第十七条第三款增加了关于惩罚性赔偿的规定。对于该法施行日2019年4月23日之前的行为，根据法不溯及既往的一般原则，不适用惩罚性赔偿，对于施行日之后仍然实施的侵权行为，可以适用惩罚性赔偿的规定。
　　
关于本案2016年至2019年4月22日之间的侵权行为的赔偿数额的确定。本院考虑如下因素，将上述期间内的赔偿数额确定为200万元：一是甲、乙公司的水性防锈涂料、乳液产品的利润难以全部认定为侵害某公司技术秘密产生的侵权获利。如前所述，某公司享有的技术秘密不包括作为表面活性剂的纳米材料的制备技术，因此，甲、乙公司的上述产品利润中由纳米材料本身带来的利润应予以相应扣减。二是涉案技术秘密的商业价值。钱某与某甲公司之间的技术转让标的包含涉案技术秘密和纳米材料本身的技术，合同约定的技术转让费510万元可以作为涉案技术秘密商业价值的参考。某甲公司向钱某支付了300万元价款，并且某甲公司向钱某转让了某乙公司21%的股权，作价为210万元，均应作为确定损害赔偿的参考。
　　
关于本案2019年4月23日至6月30日之间的侵权行为的赔偿数额的确定。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”根据上述司法解释第三条第一款、第二款第三项规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。第四条第一款规定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。”本案中，应对上述期间的侵权行为适用惩罚性赔偿，具体理由如下：第一，关于各被诉侵权人的主观状态。钱某明知其对某公司负有保密义务，仍然违反保密约定以及保密义务，将属于某公司享有、由其直接掌握和控制的技术秘密披露给刘某和甲、乙公司。刘某甲知钱某违反保密约定和保密义务，仍与其合作，并通过甲、乙公司获取、使用某公司的技术秘密。上述各被诉侵权人的侵权行为均属于故意侵权。第二，关于各被诉侵权人的侵权行为情节。某乙公司的发起人之一某丁公司由刘某、钱某实际控制，某乙公司的另一发起人股东某甲公司在被诉侵权行为发生期间受刘某实际控制。钱某、甲、乙公司、刘某在侵权行为中相互配合，共同实施了侵害某公司技术秘密的行为。由于钱某将涉案技术秘密披露给刘某、甲、乙公司，导致某公司遭受了严重损失，侵权行为情节严重。关于上述期间的赔偿基数和赔偿倍数的确定。考虑2019年上半年某甲公司公开相关产品利润约为106万元，本院将近两个月的侵权行为的赔偿基数酌情确定为20万元。对于惩罚性赔偿的倍数，综合考虑被诉侵权行为的主观过错、侵权行为的性质和情节，以及钱某、刘某在二审审理中对部分案件事实能作如实陈述，本院适用一倍惩罚性赔偿，即上述期间的赔偿数额为20×（1＋1）共40万元。
　　
综上，本案赔偿数额如下：2016年至2019年4月22日之间赔偿数额为200万元；2019年4月23日至2019年6月30日之间适用一倍惩罚性赔偿的赔偿数额为40万元。因此，钱某、甲、乙公司、刘某应连带赔偿某公司2016年至2019年上半年的经济损失共240万元。某公司主张的因维权支出的合理开支5万元未超出必要限度，且本案事实较为复杂，本院予以全额支持。
　　
关于某公司一审提出的赔礼道歉的诉讼请求，因没有证据证明某公司的商誉受到损害，故对该项主张不予支持。
　　
（四）关于本判决的执行
　　
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零五条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”实践中，义务人迟延履行或者拒绝履行判决确定的停止侵害等非金钱给付义务，不仅会导致损害后果扩大，也容易产生执行争议和再次诉讼。
　　
鉴于本案各被诉侵权人侵权故意较为明显，为督促各被诉侵权人及时、全面停止侵害，切实防止侵害后果的进一步扩大，本院综合考虑本案侵权行为性质、情节和违反有关停止侵害义务可能产生的损害、负面影响以及增强判决的威慑力等因素，对本判决所涉非金钱给付义务迟延履行金的计付标准进行明确。第一，如钱某、甲、乙公司、刘某违反停止披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密义务，应以每日10000元计付迟延履行金。该数额主要考虑上述被诉侵权人涉案侵权行为性质、情节和继续侵权的可能获利以及未来侵权应加重惩罚性赔偿等因素综合确定。第二，如某甲公司未按本判决指定期限发布公告，以每日10000元计付迟延履行金。该数额主要考虑督促某甲公司积极、诚信履行有关义务而确定，该责任也不影响某甲公司作为非上市公众公司因不履行信息披露义务可能承担的行政法律责任。
　　
综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第三项、第三款、第四款、第十七条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第九条、第十条第一款、第二十条第二款、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款、第三条第一款、第二款第三项、第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
　　
一、撤销上海知识产权法院（2020）沪73知民初126号民事判决；
二、钱某、某甲公司、某乙公司、刘某自本判决送达之日立即停止披露、使用、允许他人使用某公司涉案技术秘密的行为直至涉案技术秘密为公众所知悉。停止侵害的具体方式包括：
1.自本判决送达之日起，除非获得涉案技术秘密权利人同意，立即停止以任何方式披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密，包括停止制造、销售使用涉案技术秘密的防锈涂料乳液及水性防锈涂料产品，直至涉案技术秘密为公众所知悉；
2.自本判决送达之日起两个交易日内，某甲公司在“全国中小企业股份转让系统”网站发布公告，披露本案诉讼进展，公告内容应包含本判决判项全部内容；
三、钱某、某甲公司、某乙公司、刘某自本判决生效之日起十日内连带赔偿某公司经济损失240万元，维权合理开支5万元，共计245万元；
四、驳回某公司的其他诉讼请求。
　　
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他金钱义务，应当依法支付迟延履行金（拒不履行本判决第二项之1或者之2的，分别以每日10000元计算）。
　　
一审案件受理费82100元，由某公司负担32100元，由钱某、某甲公司、某乙公司、刘某负担50000元；财产保全申请费5000元，由钱某、某甲公司、某乙公司、刘某负担。二审案件受理费82100元，由某公司负担32100元，由钱某、某甲公司、某乙公司、刘某负担50000元。
　　
本判决为终审判决。

　　
审判长  雷艳珍
审判员  任小明
审判员  梁  琼
二〇二四年十二月五日
法官助理  李沐轩
技术调查官  张晓丹
书记员  刘志岩
书记员  王高飞

（原标题：合理分配举证责任认定技术秘密的“秘密性” 创新停止侵权方式判令非上市公众公司发布公告）

来源：最高人民法院知识产权法庭

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：合理分配举证责任认定技术秘密的“秘密性” 创新停止侵权方式判令非上市公众公司发布公告| 附判决书（点击标题查看原文）

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