数据竞争性权益保护路径的构建——以《反不正当竞争法》第三次修订为背景

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“本文旨在根据草案构建的规则体系，讨论数据竞争性权益的保护路径，并结合司法实践展望数据权益保护制度的新发展。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：温邻君 周柏庭 广东卓建（光明）律师事务所

数字化、网络化、智能化是当下经济发展的显著趋势，数据作为新型生产要素是构成上述趋势的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式，围绕数据要素的争议、纠纷也日趋增多，成为立法、执法、司法关注的焦点。

2022年12月,中共中央、国务院出台了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”),确立了将数据作为生产要素的大方向。在此指引下,国家知识产权局在全国部分省市试点数据知识产权登记。截至2024年9月3日,全国已有18个省市积极开展了数据知识产权登记工作，有效促进了数据合规高效流通使用。[1]

但数据作为知识产权的确权及保护仍处于探索阶段，在现阶段，法律体系及实践经验都不具备赋予其较强的权利保护（类似专利权、著作权）的条件，但在《反不正当竞争法》体系下、通过对不正当竞争行为的规制以保护数据所有者的竞争性权益具有较强的可行性，且在实践中已有适用。2021年12月，我国启动了对《反不正当竞争法》第三次修订，根据2022年11月市监总局公布的“修订草案征求意见稿”（以下简称“草案”），这次修订加大了对数据要素的保护，体现了立法者对未来保护规则的设想。本文旨在根据草案构建的规则体系，讨论数据竞争性权益的保护路径，并结合司法实践展望数据权益保护制度的新发展。

一、数据专条对商业秘密保护规则的借鉴

“商业数据”与“商业秘密”均具有无形性、非排他性的特点，在保护规则的构建上具有较强的可参照性，而《反不正当竞争法》对商业秘密保护制度的构建始自1993年首次立法，相对较为成熟。因此，草案第十八条的“数据专条”，从法条结构设计上明显借鉴了“商业秘密专条”（草案第十条），体现在：

1、对“商业数据”的定义，要求其构成要件包括“依法收集”、“具有商业价值”、“采取相应技术管理措施”，对应商业秘密构成要件的“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“采取相应保密措施”。

在数据保护的大部分场景下，“保密措施”与“技术管理措施”可指向同样的对象，例如对数据进行保护的防火墙、账号密码，因此，后两项要件不存在本质差别。

而对于第一项要件存在的区别，体现了立法者对保护门槛的考量，其包含两个要素：第一，“依法”，对于违反《个人信息保护法》、《数据安全法》、《网络安全法》及其他法律法规收集的数据不予保护；第二“收集”，经营者应投入人力物力实施了收集行为，但不要求所收集的数据达到“不为公众所知悉”的标准，其保护权益的基础是经营者为收集信息形成数据而做出的辛勤付出，符合《反不正当竞争法》体系中的“额头汗水说”——在信息财产的保护中，基于额头汗水的劳动成果保护纳入反不正当竞争法，通过制止特定的行为而对特定权益进行较低程度和较窄范围的保护。[2]整体来看，“商业数据”的保护门槛比“商业秘密”要低一些，只要是通过“额头汗水”程度的付出得到的信息集合，即使是“被公众所知悉”的信息的集合也可以通过“数据专条”进行保护。

2、两者规制的具体行为均包含三类：不正当获取行为、违约行为、对不正当获取的商业数据（秘密）后续利用行为，且在具体表述上也较为一致，如不正当获取行为均包含“盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入”等方式，整体构建了类似的保护体系，仅是在具体认定条件上存在区别。

因此，对于同样以数据呈现的信息，如果满足“不为公众所知悉”的要件、具有商业价值、且采取了技术性的保护措施，则既可以通过“商业秘密专条”进行保护，也可以通过“数据专条”达到类似的保护目的；如秘密性不足，则通过“数据专条”进行保护。这为具有不同特点的商业数据提供了不同的保护路径，形成了层次化的保护体系。

二、数据专条在实践基础上的创新

草案中“数据专条”与“商业秘密专条”的区别，主要体现在具体的数据侵害行为的认定方面，“数据专条”基于数据要素的特点、现阶段实践经验进行了总结与创新：

（一）“不正当获取”应具有实质性损害或影响

在商业秘密权益保护中，“不正当获取”行为并不以造成实际影响为构成要件，这是因为“窃密”行为本身具有较强的可责性，且该类行为的发生必然使得商业秘密权利人的“秘密信息”处于进一步流失、扩散的风险，提高了权利人弥补损失（及加强保密措施）的成本以及遭受潜在损失（如商业秘密被公开、被迫进行技术替换）的可能性，因此，商业秘密侵权采用与专利、商标、著作权类似的方式，即侵权的认定并不以“造成损失”作为必要构成要件，“造成损失”更重要的是在于赔偿数额的认定。

而对于“商业数据”，其价值体现在收集所付出的“额头上的汗水”、而不在于其内容上的创新，如果单纯非法获取，没有实质性的进一步的使用，则不一定对数据持有人的竞争性权益形成了侵害，如某科技（上海）有限公司、厦门某科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为电商图片助手批量下载图片、笔记的功能并未影响平台正常运营，亦未对其造成实质性的妨碍或破坏，也不影响用户选择，不构成不正当竞争。[3]反之，如果非法获取“商业数据”对数据持有人造成了实质性损害或影响，则该行为应认定为不正当竞争，如深圳市腾某计算机系统有限公司等与刘某等侵害商标权纠纷案中，法院认为被告开发、运营的被诉侵权软件的批量操作行为增加了产品的服务器运行压力，提升了运营成本，非法采集用户信息行为则破坏了产品的正常运行秩序，损害了原告依法享有的数据权益，将严重削弱该产品及原告企业商誉乃至竞争优势，构成不正当竞争。[4]

（二）将“数据抓取协议”与“技术管理措施”进行明确区分

大数据时代，网络数据抓取作为新型数据采集技术得以广泛应用，其通常是采用技术手段从大量网页中提取结构化和非结构化信息，[5]这些信息的载体当然也包括“商业数据”。对于“商业数据”，既可通过“防火墙”等技术性较强的措施进行保护，也可通过技术性较弱的“数据抓取协议”（主要指“Robots协议”）进行保护，后者是否属于技术措施，在某些纠纷中存在一定的争议，例如笔者所代理的腾讯诉动景科技、优视科技、神马科技不正当竞争纠纷一案[6]中，原告方就试图将“Robots协议”解释为技术措施，并主张被告利用爬虫避开“Robots协议”爬取数据的行为属于现行《反不正当竞争法》第十二条（以下称“互联网专条”）第二款第四项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，但该主张并未得到一审法院的支持，法院提出“Robots协议作为一种仅供网络机器人访问时识别的技术规范，无论网络机器人是否遵守，Robots协议都不会起到强制禁止访问的结果”。

其他案件中，也有类似的争议，法院的观点也更为明确。例如，在前述某科技（上海）有限公司、厦门某科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为“数据抓取协议”仅是一种告知方式，受访网站应当通过合理的方式、如通过在网站根目录下设置文本文件的形式告知网络爬虫软件哪些网页不应被抓取，以便网络爬虫软件开发者及时了解受访网站意愿。

存在这种争议的原因在于，现行《反不正当竞争法》未对“数据抓取协议”的性质进行明确定义，如无法认定为“技术管理措施”，则仅能根据第二条的原则性规定来判定被诉行为的不正当性，难度较大、且无明确标准，因此，不正当竞争纠纷中的原告方往往会试图将其解释为技术性的措施，以主张“互联网专条”的适用。

目前，对于“数据抓取协议”的性质，实务界和学术界形成了基本一致的观点，即“数据抓取协议”技术性较弱，不能从技术上产生实质性的保护效果，其属于国际互联网领域通行的商业惯例和行业规范，若绕过或者违反被爬取方的爬虫协议，则可能被认定违反互联网领域商业道德，构成不正当竞争。[7]

因此，草案中“数据专条”的第一款第二项“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据”，与第一款第一项“破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据”作出了明确区分，实际上将“数据抓取协议”排除在“技术管理措施”之外，可以为上述争议做最终定论。

（三）对商业数据的不正当利用，应达到实质替代的程度

“数据二十条”中明确提出，要建立健全数据要素各参与方合法权益保护制度，一是保障数据来源者的获取、复制转移数据等权益，二是保障数据处理者的使用数据、获得收益、许可他人使用数据或数据衍生产品等权益，后者贯穿于“数据专条”第一款所规定的内容中，且在第一款的第二项、第三项中确立了“实质性替代”的限定条件。

具体而言，由于数据处理者往往需要在数据采集、加工、分析上投入一定的劳动和其他要素贡献，才能得到数据衍生的产品或服务，基于劳动财产权理论、激励理论等，对于该产品或服务，数据处理者应当享有获得合理回报的权益。如果他人对不正当获取的“商业数据”进行披露、转让或者使用，产生了“实质性替代”的效果（例如使得需求者转向或考虑转向该产品或服务以外的其他产品或服务），则必然损害数据处理者获得合理回报的权益，应认定为不正当竞争。

例如，在淘某(中国)软件有限公司诉安徽美某信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，被告以某平台实质性替代了原告的数据产品，截取了原本属于原告的客户，导致了原告的交易机会严重流失，损害原告的商业利益，同时破坏了原告的商业模式，削弱了原告的市场竞争优势等等，构成不正当竞争。[8]

反之，如果不存在“实质性替代”，一般不成立不正当竞争，例如，在重庆广某传媒有限责任公司,重庆广某集团(总台)与广州网某计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案中，关于案涉的新闻资讯数据集合，法院认为其在原告所提供内容中的占比相对较小、被告转载的即时性证据不足等，不足以证明被告转载案涉内容对原告业务形成实质性替代进而损害了竞争秩序，因此不构成不正当竞争。[9]

因此，“数据专条”对于不正当利用数据行为的规制，侧重于对“实质性替代”的判定，这既是对国家政策的贯彻，也是对实践经验的合理总结。

（四）兜底条款的设置

现行《反不正当竞争法》第二条的原则性规定中，即包含遵循诚信原则、遵守商业道德的内容，而司法实践中涉及数据权益的不正当竞争行为认定，通常也包含对是否违背诚信原则、是否违背商业道德的判定，[10]基于上述，草案“数据专条”第一款第四项针对“违反诚实信用和商业道德的其他方式”特别设置了兜底性规定，既为数据要素的不断发展预留适用空间，又立足于实践经验，降低了兜底条款适用的不确定性。

（五）豁免条款的设置

草案第三款将“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”纳入豁免或合理使用的范畴，为数据共享、数据流通提供了基础条件。需要明确的是，“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”的范围应合理界定，不能等同于“公开数据”，而更接近有条件、无偿使用的“公共数据”（如用于公共治理、公益事业的公共数据），例如，在深圳市某计算机系统有限公司、某科技（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院明确公共信息与公开信息需要区分对待，公共信息可以利用技术手段合法收集、利用，而公开信息则不能不受任何限制地获取和使用，因此，获取和使用公开数据的行为仍然可能构成不正当竞争。[11]

三、对其他保护路径的展望

（一）进一步完善数据权益的法益保护模式

当前，数据确权仍处于探索阶段，并且数据的要素多、结构灵活、收集渠道广泛，没有成熟、规范的客体呈现方式，不论是赋予其类似专利权、著作权、商标权的专用权，还是重新构建一种可以支配、转移、许可的新型物权，在理论和实践方面均不具备条件。

考虑以上困难，最可行的是在《民法典》、《反不正当竞争法》、《个人信息保护法》等现有规范体系下，通过创设合同债权、增订数据保护条款、确立司法适用规则等方式，契合数据客体弱权利性和弱排他性的保护需要，逐步探索和完善数据权益的法益保护模式，以保护促流通，以保护促利用，从而稳步推动数据基础制度的构建。本文所讨论的草案即是该方式的体现，不论其合理性、有效性是否满足预期，都是值得鼓励的探索。

（二）通过地方立法细化数据权益的保护

在探索阶段，从国家层面构建数据权益保护体系，不仅周期长、难度大，更要考虑多方面的因素，其中，地域发展的不平衡对“商业数据”的影响尤其明显。因此，在现有的法律框架下，以地方立法的方式构建区域性的数据权益保护体系，不仅效率更高、更加适应当地的具体情况、试错成本较低，还可为全国保护体系的构建提供更多素材和样本。

以2021年6月29日通过的《深圳经济特区数据条例》（以下简称“条例”）为例，作为全国首部综合性地方数据立法，条例对个人数据、公共数据、数据要素市场、数据安全等进行了细化规定，明确自然人对个人数据享有人格权益、民事主体对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有财产权益，在避免创设新的权利类型的情况下，对数据权益保护作出了有益补充。各地在展开地方数据立法时，可以对公共数据、企业数据、个人数据进行分类分级，分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利。

结语

数据要素市场日新月异，数据权益保护方兴未艾、亟待加强，这既需要从有限的实践中合理总结经验，更需要在现有的法律体系下，系统性、前瞻性、灵活地构建规则，降低体系构建的难度和阻碍，避免牵一发而动全身。另外，数据权益保护的目标不可能一劳永逸的完成，还需要我们不断地探索改进，并随着数据要素的变化趋势及时调整，以保障数据要素高效有序流通为前提，以构建公平合理的市场秩序为目的，持续推进保护体系建设。

注释：

[1]卓皙雯，《数据知识产权登记模式对比：山东探索形式审查+实质审查，14省市已建立登记平台》，21经济网，2024年9月3日，https://www.21jingji.com/article/20240903/herald/6ce3f34394e34d69f3713ac147e814a5.html。
[2]孔祥俊，《商业数据保护的实践反思与立法展望——基于数据信息财产属性的保护路径构想》，《比较法研究》2024年第3期，2024年05月29日。
[3]参见福建省高级人民法院（2022）闽民终1871号民事判决书。
[4]参见北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初23101号民事判决书。
[5]赵军利，董倩，《什么是网络数据抓取》，国家统计局，2023年1月1日，https://www.stats.gov.cn/zs/tjws/tjdc/202301/t20230101_1903771.html。
[6]参见广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初39182号民事判决书。
[7]陈淑婷，《中小企业爬取数据的正当性及规制路径》，《华南理工大学学报(社会科学版）》2024年第26卷第4期，2024年7月。
[8]参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。
[9]参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初259号民事判决书。
[10]相关典型案例，包括：淘某(中国)软件有限公司诉安徽美某信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书；“微信群控”不正当竞争纠纷案，杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号民事判决书；涉“云客手机”不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院（2021）京73民终3409号民事判决书；北京微某网络技术有限公司与广州简某信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案，广东省高级人民法院（2022）粤民终4541号民事判决书等。
[11]参见天津自由贸易试验区人民法院（2022）津0319民初11108号民事判决书。

温邻君作者专栏

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（原标题：平台经济反垄断的法律实践与合规指引（四）“横向垄断协议”在平台经济中的表现形式辨析）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：温邻君 周柏庭 广东卓建（光明）律师事务所

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：数据竞争性权益保护路径的构建——以《反不正当竞争法》第三次修订为背景（点击标题查看原文）

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