商业秘密案件中“观察获得”的判定——与“使用公开”和“反向工程”的辨析

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“本文通过对‘观察获得’的内涵分析，将其与专利中‘使用公开’和‘反向工程’等相关概念进行辨析，探讨‘观察获得’在商业秘密保护中的实践应用。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：韦超峰 江苏瑞途律师事务所

“观察获得”作为“非公知性”的主要抗辩点，在商业秘密不侵权抗辩中具有重要价值。本文聚焦于“观察获得”概念的实践应用与法律定位，指出“观察获得”在判定标准上的不确定性，通过辨析“观察获得”与“使用公开”和“反向工程”等相关概念，结合具体判例和理论基础，明确其在商业秘密保护中的法律地位。旨在为企业和司法实践提供有益的参考和借鉴，以加强商业秘密的有效保护。

关键词：观察获得；容易获得；反向工程；使用公开

摘要

在商业秘密保护的法律框架中，“非公知性（不为公众所知悉）”的证明与抗辩往往是案件中的争议焦点。作为“非公知性”的一个主要抗辩点，“观察获得”这一概念逐渐浮出水面，成为法律实践与理论探讨的热点话题。

由于“观察”的概念较为含糊，在司法实践中对于“观察获得”存在不同的判定标准。首先，“产品进入市场”后的公开是否意味着进入市场就必然面临“公开”的情形，其与“容易获得”的竞合关系并不清晰，实践中缺少相关因素的考虑。其次，“观察获得”对于拆卸、测绘等简单手段之间的包含关系不明确。其三，反向工程获得信息的方式与“观察获得”没有明确的界定规则。

本文通过对“观察获得”的内涵分析，将其与“使用公开”和“反向工程”等相关概念进行辨析，探讨“观察获得”在商业秘密保护中的实践应用。

PART 01
商业秘密中“观察获得”的内涵与界定

1、“观察获得”的内涵

依据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密规定），“观察获得”是对秘密性进行解释时罗列的不符合秘密性的几种情形之一，即：某些信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，这些信息在产品进入市场后，相关公众通过观察产品即可直接获得。

从字面意义上理解，“观察获得”指的是通过直接观察的方式获取相关信息。在商业秘密保护的语境下，它特指那些涉及产品尺寸、结构、材料、部件简单组合等内容的信息，观察行为本身具有主观性和灵活性，不同人可能对同一产品得出不同的观察结论。因此，在判断信息是否可通过观察获得时，需要明确观察的标准和范围，避免主观臆断和歧义。

2、观察获得与商业秘密中秘密性的关系

依据《商业秘密规定》第三条，“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”。换言之，如果某项信息达到“容易获得”的情形，才有可能会破坏信息的秘密性。

司法实践中，特定信息“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明。“观察获得”作为《商业秘密规定》第四条所罗列的“公众所知悉”情形之一，如果一项信息能够被“观察获得”，则可以被认定为不具有秘密性，也就不构成商业秘密。那么， 在考虑“观察获得”的同时，需要理清其与“容易获得”的关系。

“观察获得”中的一个条件是产品进入市场，但如果少量产品在进入市场后就不再公开销售，或者存在某种特定关系的销售，意味着该产品在侵权行为发生时通过市场途径不容易获得，这会造成“观察获得”与秘密性之间的关系存在矛盾。根据“观察获得”的内涵，“进入市场”的概念不同于专利中的“使用公开”，不应简单理解为在市场上进行过公开。首先，“进入市场”可以表明产品在市场上进行过公开，其次，这种公开需要达到“容易获取”的程度，这也是“观察获得”的应有之义。

3、“观察获得”中“观察”的理解及司法实践

对于如何理解“观察获得”中的“观察”，司法实践中存在较大的分歧，可分为三种观点。第一种观点采用书面文意理解，认为只有肉眼能够直接观测到的信息才属于观察获得。例如，在（2007）烟民三初字第40号烟台奔某某公司诉陈某某纠纷案中，法院认为原告主张的商业秘密属于产品的结构和尺寸的组合，但认为产品的内部结构不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息[1]。换言之，法院认为产品的内部结构不属于观察可获得的信息。

第二种观点对“观察获得”进行一定的引申，认为除了肉眼观察获得信息外，通过简单的拆卸、测绘、分析能够获得的信息，也属于“观察获得”。例如在（2017）苏02刑终38号蒋某某等侵害商业秘密罪二审刑事判决中，法院认为控方没有明确“工作台被顶起”“打开小窗”的具体成本、代价的情况下，这些操作“仍可能属于简单的测绘、拆卸”，属于可观察获得的信息。在(2021)最高法知民终1440号北京零某公司与周某某等人的案件中，法院认为涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得。

第三种观点则将“观察获得”与反向工程进行联系，提出“简单反向工程”解释[2]，认为产品进入市场后，通过“简单反向工程”能够获取的信息，则属于“观察获得”范畴。例如，在安特耐公司与薛俊等侵犯商业秘密纠纷中，法院认为：原告的涉案平板天线图纸仅涉及产品的尺寸，结构的简单组合等内容，相同产品早在2009年4月之前已进入市场，通过反向工程等方式可以轻易获得，因此可以认定该涉案图纸不构成不为公众所知悉，即不具有构成商业秘密三要件之一的秘密性。

“观察获得”的判定并非简单直观的过程，而是需要综合考虑多种因素。例如，产品进入市场后的公开程度、获得信息所花费的时间和费用等。本文更倾向于采用第二种观点。

PART 02
“观察获得”与相关概念的辨析

（一）“观察获得”与“使用公开”的对比

在专利制度中，使用公开会破坏其新颖性。《专利审查指南》关于“使用公开”的定义中提到，由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

对于“使用公开”，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知，也不考虑获取的难易程度。而且在《专利审查指南》中明确，如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开[3]。

而商业秘密中“观察获得”则强调的是信息的直观性和易得性，在产品进入市场的前提下，还要达到通过观察直接获得的条件，产品进入市场并不必然导致其丧失秘密性。

（二）“观察获得”与“反向工程”的辨析

“反向工程”在《商业秘密规定》中是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程作为获取商业秘密的合法手段，往往被用于商业秘密案件中的不侵权抗辩。由于拆卸、测绘、分析等手段同样可以作为“观察获得”的技术获取方式，司法实践中容易把“观察获得”与反向工程抗辩进行混淆。如在（2021）最高法知民终1440号案例中，被告认为结合本领域内常识，相应秘密点已经为公众所知悉，即便认定具有秘密性，也可以通过反向工程破解。该抗辩显然是未理清”观察获得”与反向工程的关系，造成二者在法律适用上的混淆。

1.“观察获得”与反向工程的区分

在概念上，“观察获得”是商业秘密的秘密性属性范围，秘密性是指一种信息不为公众所普遍知悉和不容易获得的状态。反向工程则是一种获取技术的过程，商业秘密不会因为被反向工程之后就丧失秘密性，二者在本质上属于不同的范畴。

在司法适用上，通过“观察获得”进行抗辩，表示某项信息为公众所知悉，会破坏信息的秘密性，仅要求存在“可通过观察而获得”的可能性。反向工程抗辩则要求在涉诉侵权行为之前已经实施了相关反向工程手段，并能够提供相关证据，是针对侵犯商业秘密行为认定中行为要件“以不正当手段获取”的否定[4]。

2. “观察获得”与反向工程的联系

在商业秘密语境中，反向工程更多的是指反向工程抗辩，“反向工程”本身是指一种获取技术的手段，我们用双引号将“反向工程”与反向工程抗辩进行区分。

“观察获得”与“反向工程”的联系在于获取技术的手段层面，“观察获得”可以被理解为是简单反向工程，都能够包含拆卸、测绘、分析等手段。例如在（2009）镇民三初字第70号案件中，法院认为其信息因通过反向工程等方式可以轻易获得而不具有秘密性。该判例在业内引起较大的争议，认为法院将反向工程抗辩与“观察获得”进行了混淆。但通过对整个判决的分析来看，法院重点在于强调技术通过简单的反向工程具有可获得性，实际是将“反向工程”作为“观察获得”一种技术手段。

相反的，在一些司法案例中，被诉侵权人会认为产品信息容易通过拆卸、测绘、分析等手段获得，认为不具有商业秘密构成要件的秘密性。法院则会误以为被诉侵权人在进行反向工程抗辩，要求被诉侵权人提供侵权行为发生前进行过反向工程的证明。由于”观察获得”与“反向工程”在技术层面的重合性以及司法适用上的差异，容易将“观察获得”与反向工程抗辩进行混淆，这进一步反应要对“观察获得”的规则和标准进行清晰化界定。

(三)、“观察获得”与保密措施的关联

“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。权利人通过对商业秘密载体采取相应保密措施，既体现了其保护商业秘密的意愿，也使得相关人员能够知晓“不为公众所知悉”的商业秘密的存在及其范围。

文档文件和产品都可以作为商业秘密信息的载体，不同的是，文档文件可以通过权利人内部的管理制度、文档封锁等措施进行保密。而产品作为商业秘密信息的载体，在进入市场后便脱离权利人的控制，产品所对应的图纸进行保密并不能等同于对产品采取了保密措施，如果对产品的保密措施不当，能够被“观察获得”，则可被认为是所属领域的相关人员容易获得。

如济南思某公司与济南兰某机电公司商业秘密纠纷案件中，法院认为，气体透过率测试仪流入市场后，其承载的技术即可轻易为人所获取。济南思克公司未能对其主张的技术信息采取合理的保密措施，该信息不构成商业秘密。

在北京零某公司与周某某等人的案件中，法院认为，产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。对于产品的保密措施应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。这种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。最高人民法院支持了一审法院观点，认为涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得。

PART 03
对于“观察获得”判定的分析及建议

根据前文分析，司法实践中容易把“观察获得”等同于专利中的“使用公开”，这会提高对于商业秘密的要求。专利中对于新颖性的要求是绝对新颖性，只要有被获取的可能，就达到破坏新颖性的条件。而商业秘密中“观察获得”对进入市场有特定的要求，司法实践中往往忽略该特殊性。

此外，“观察获得”与反向工程存在多重交叠，导致在概念上、法律适用上引起混淆。究其原因，在于对“观察获得”一直没有统一的标准。因此，本文结合以上分析，尝试给出对于“观察获得”判定的相关建议，以期能够有助于明晰“观察获得”的适用。

（一）关注“产品进入市场”的内涵

根据“观察获得”的内涵，其包括“产品进入市场”和“观察可直接获得”两层含义，因此，有必要对“产品进入市场”的内涵进行分析。

从产品公开维度来说，产品进入市场需要达到“容易获取”的条件，其次才会考虑相关技术是否能够通过简单手段获得。但在司法实践中，往往只考虑被诉侵权人获得产品的合法性和真实性，该产品作为商业秘密载体，其获取难度容易被忽略。

专利中的“使用公开”是一种绝对公开，只要证明其在市场上公开过，便可破坏新颖性。而商业秘密中，产品在市场中公开并不必然影响其秘密性。如曾经销售过的产品、限量销售的产品，其产品信息在市场中公开的范围是有限的，如果并未达到公众普遍知悉的程度，通过花费大量的时间和金钱进行寻找而获得的产品，即便其公开了相关信息，也应当认为其不容易获得。

换言之，即使产品已经通过进入市场被公开，但只要其信息不属于“普遍知悉和容易获得”，那么虽失去了获得专利保护的可能性，但仍符合商业秘密“非公知性”的要求。

（二）客观看待“容易获得”

在法律制度层面，对于产品技术信息，权利人可以选择商业秘密或专利进行保护。品销售后，所有人有权对产品进行拆卸、分析、暴力拆解等处理。在权利人明知通过产品的拆卸、测绘能够获取相关信息的情况下，选择商业秘密进行保护，应当承担不利后果。

在保密措施层面，进入市场的产品作为商业秘密载体，权利人应当采取相应的物理保密措施对抗反向工程，如果当事人采取的保密措施不能对抗不特定第三人通过反向工程获取技术秘密，则不能认定其采取了必要的保护措施，其主张的商业秘密就不能成立。

在技术获取手段层面，应当引入拆卸、测绘、分析等手段来判定“容易获得”，甚至可以包含破坏性拆卸。如果能够容易的进行破坏拆卸，并可直接观察获得拆卸后的信息，同样可以被认为“容易获得”。

在科技发展较为迅速的时代，即便是一些材料组分、封装信息，在通过红外、质谱分析等常规实验手段分析后，能够容易获得其信息。因此，在判定“观察获得”时，重点在于技术是否“容易获得”，其含义并非一层不变。

（三）清楚界定秘密性与反向工程抗辩的概念

根据前述分析，在商业秘密的秘密性和保密性要件中，都涉及到“反向工程”的概念，一方面，“容易获得”是对商业秘密中秘密性的抗辩，反向工程抗辩是一种不侵权抗辩，并且在“以不正当手段知悉了他人的商业秘密”后就不能再主张，需要严格区分其与反向工程抗辩的差异。

另一方面，“反向工程”作为一种获取技术的手段，其并不考虑时间成本，不能笼统的将“反向工程”应用到“容易获得”。但借助“反向工程”判定是否“容易获得”，正逐渐被法院、学者所接受。一般情况下只要通过反向工程获得，就可以认定为容易获得。只要认定为通过反向工程容易获得，权利人就失去了主张商业秘密的基础。

PART 04
结语

技术类商业秘密案件在我国目前阶段的判例相对较少，也缺少相应的专门法进行细节性的规范，在司法实践中，不免会出现各种疑问点，甚至存在各种观点相冲突的情况。通过将商业秘密中“观察获得”与“实用公开”、反向工程进行比对辨析，为“观察获得”判定标准提供了更为清晰的观察视角，多维度看待商业秘密保护与公众利益间的平衡。

参考文献
[1] 陈温怡, 商业秘密中“观察获得”的认定标准研究[D],上海，华东政法大学，2022，2-33.
[2] 刘民选,李本亚,唐朦,孙紫照, 商业秘密“使用公开”的判断标准探析——从“观察”到“简单反向工程”标准[EB/OL] https://www.allbrightlaw.com/SH/CN/10475/272110e3ba8d88fc.aspx
[3] 周晓波,商业秘密非公知性的司法认定问题研究[D],广州，华南理工大学，2023，20-79.
[4] 董宁，孙慧, 商业秘密的反向工程易得性问题探析[EB/OL], https://baijiahao.baidu.com/s?id=1667196661868579719&wfr=spider&for=pc

（原标题：商业秘密案件中“观察获得”的判定——与“使用公开”和“反向工程”的辨析）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：韦超峰 江苏瑞途律师事务所

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：商业秘密案件中“观察获得”的判定——与“使用公开”和“反向工程”的辨析（点击标题查看原文）

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