商标恶意异议的规则

【小D导读】

商标异议制度是商标注册的重要制度，主要由商标异议程序及相关制度构成，具有维护社会公众利益和保护在先私权的作用，其立法目的在于将商标审查工作置于公众监督之下。

商标异议制度是给予社会公众或者在先权利人或其利害关系人对商标注册提出不同意见，由有关主管机构作出裁定的制度。商标异议制度是商标注册的重要制度，主要由商标异议程序及相关制度构成，具有维护社会公众利益和保护在先私权的作用，其立法目的在于将商标审查工作置于公众监督之下。现行商标异议制度在商标确权过程中对减少商标权利冲突，避免商标之间的混淆以及制止不正当抢注等行为发挥了重要作用。但是，由于制度设计本身存在提出异议门槛低、异议程序时间过长等弊端，在某种程度上纵容了商标恶意异议现象的滋生，主要表现为相当一部分个人或组织滥用异议程序，无正当理由提出商标异议以阻止他人商标的合法注册而达到非法牟利的目的。商标授权确权的行政环节与司法环节在某些问题上存在执法标准不统一的现象。在商标法的第三次修改过程中，对于如何解决商标恶意异议问题、完善商标异议程序，争论非常激烈。本文拟结合行政执法和司法实践以及商标法的第三次修改．从检察机关履行法律监督职能、积极参与社会管理创新的视角，对解决商标恶意异议问题提出解决的思路和建议。

一、商标恶意异议的危害及原因 恶意商标异议是指自然人、法人或者其他组织为了达到其特定目的，滥用商标异议权利，通过提出商标异议而阻止商标注册申请人申请注册的商标获准注册的行为。[1]

恶意异议造成的危害非常严重，主要表现在以下几个方面：(1)使被异议人承受了不应有的商标注册风险。造成注册申请人不必要的时间拖延和财力付出，使商标注册申请人商标权益长期处于不确定状态，严重影响了商标的实际使用及合法权益的行使和维护。(2)使被异议人的商标不能及时注册，导致企业无法有效进行相应的品牌宣传、开发和市场开拓。(3)恶意异议导致异议案件数量不断增加，使异议案件绝对数量居高不下。据国家工商总局统计，截止到2010年，商标局异议案件积压数量已达10万余件。目前积压的异议案件中存在大量的恶意商标异议案件，加大了商标局和商标评审委员会的工作量。行政机关花费大量精力审理恶意异议案件，导致大量行政资源的浪费。(4)恶意异议与案件积压、审理周期长等因素相互作用，形成恶性循环。目前，从提出商标异议到完成裁定约用一年半的时间，个别疑难案件往往需要更长的时间。案件积压数量多，直接加剧了审理周期长带来的矛盾。(5)人民群众对恶意异议不满、对于行政机关效率不满，对市场混乱不满，加剧了各种社会矛盾的出现。

恶意商标异议现象滋生的原因，除了目前我国市场经济还不发达、全社会尚未形成诚信经营的市场环境，相关市场管理部门违反商标法规定、擅自设置商标壁垒，市场管理行为不规范以外，在很大程度上与我国现行商标异议制度设计上存在的不合理之处具有直接关系。主要表现在以下几个方面：第一，根据现行商标法的规定，在行政执法过程中对于异议人资格和异议理由并不进行限制，允许任何人基于任何理由提出商标异议，包括在基于相对理由提出异议的情况下，对异议人资格也不进行限制。按照我国《商标法》的规定，商标异议人只要交纳1000元的商标异议规费，就可以把一个初步审定并公告的商标置于被异议的位置。这种对于异议理由和异议人资格没有门槛限制的制度安排为恶意异议人提起异议大开方便之门。第二，商标异议案件的审理周期过长，商标异议案件实行行政二审、司法二审的四级审理制度，在程序上需要经过商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院判决、二审法院判决四个环节。商标异议审理周期长的程序设计，往往是恶意异议人在意图遏制或敲诈商标申请人、谋取不正当利益时经常出具的一张王牌，为恶意异议人非法目的的实现提供了基础条件。有的企业因为耽误不起漫长的异议审理周期，被迫无奈接受所谓的高价“和解”，造成了很大经济损失。

目前商标法正在进行第三次修改，为解决商标恶意异议问题、完善商标异议程序提供了契机。

二、关于异议理由和异议人资格的法律修改 商标法第三十条规定，“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”

异议人提出异议的理由通常可以分为绝对事由和相对事由。绝对异议事由包括商标法第十条规定的不得作为商标使用的标志、第十一条规定的不得作为商标注册的标志、第十二条规定的仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状故不得注册的三维标志、第四十一条第一款规定的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。相对异议事由主要是指以被异议商标的注册损害了在先权利为由提出的异议，包括商标法第十三条规定的复制、摹仿或翻译他人的驰名商标、第十五条规定的代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标抢先注册、第三十一条规定的损害他人现有在先权利及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等情形。

在商标法第三次修改过程中，对于异议理由是否应当做出限制，有不同的观点。有人主张法律应将异议理由仅限定为相对理由，而有人则认为异议理由应为任何理由。笔者倾向于将异议理由限定为相对理由，理由是：(1)商标局已经在实质审查程序对绝对理由进行了审查，而且掌握的标准一贯较为严格，没有必要在异议阶段进行重复审查。(2)商标异议的实践表明，除利害关系人(尤其是在先权人)出自主动护权的异议诉求外，鲜有社会公众基于绝对理由去关注所公告的商标，且在异议费用由异议人承担的制度框架内，社会公众真正自愿承担异议费用，监督商标审查工作的少之又少。实践表明，商标异议程序设立之初考虑的社会公众监督功能在实践中基本是落空的。(3)如果仍然允许基于绝对理由提出异议，则难以从根本上解决恶意异议的问题。(4)对于商标注册违反绝对理由的，可以通过商标局依职权撤销，也可以通过商标争议程序向商标评审委员会申请撤销。

在商标法第三次修改过程中，对于异议人资格是否应做出限制的问题，也有不同观点。需要澄清一点，目前大家普遍认为，如果就绝对理由提起异议，异议人应为任何人；如果就相对理由提起异议，因相对异议事由仅仅涉及私权，私权无需他人越俎代庖，故异议人应限定为商标在先权利人或者利害关系人。可以看出，从法理基础和合理性角度看，理论界和实务界目前对此问题几乎没有争执。但是，对于现行商标法的有关规定应该如何理解，是否应该对现有规定进行修改、应该如何修改，目前在商标行政执法和司法实践中观点并不一致。

第一种观点认为，根据现行商标法，应当理解为任何人可以就相对理由提出异议，现行商标法应当予以修改，而商标局和商标评审委员会在目前的商标执法实践中基本上持此种观点，允许越俎代庖；第二种观点认为，结合商标的私权属性，根据现行法律，对于以相对事由提出异议的“任何人”应当作限缩解释，非在先权利人或利害关系人通常不宜以申请注册商标损害其在先权利等相对事由提出异议，法院在商标确权行政审判中基本上持此种观点，不允许越俎代庖。例如，刘晓军在《商标异议程序中的“任何人”之争——梅江酒厂诉商标评审委员会及大家乐公司“大家楽及图”商标异议复审行政纠纷案》一文中指出，“我国商标法规定对初步审定并公告的申请注册商标，任何人均可提出异议。对于以相对事由提出异议的“任何人”应当作限缩解释，非在先权利人或利害关系人通常不宜以申请注册商标损害其在先权利等相对事由提出异议。”[2]可以看出，目前商标确权行政机关和审判机关在此问题上执法标准不统一，关系到现行法律的执法权威性问题，也关系到商标法是否修改的方向性问题。

笔者倾向于第二种观点，即，根据现行法律规定，可以直接得出相对异议事由只能由在先权利人或利害关系人主张的结论。因为现行法律规定并没有明确的立法解释和司法解释，法官基于对商标等在先权利具有的私权属性的理解，根据现有法律关于绝对异议事由和相对异议事由的体系化解释，对现有法律规定进行的阐释是具有法律依据的。而商标局和商标评审委员会在实践中坚持的观点和做法，即第一种观点，不属于《立法法》范畴的有权解释，在法律渊源层面缺乏明确的法律依据。从第一种观点所依据的具体理由来看，也并不充分；从其形式来看，即使做出上述解释的是商标行政执法领域的专家，也至多是一种学理解释。因此，笔者认为，在商标异议案件行政确权和司法审判的实践中，将基于相对理由的异议人资格限定为在先权利人及其利害关系人，应是现行法律的题中应有之义，无需在此问题上修改法律。

三、关于异议程序的法律修改 为了解决商标恶意异议的问题，必须缩短审查周期。基于缩短审查周期的考虑，目前主要有三种值得探讨的解决途径。

(一)异议前置迅是异议后置 我国当前异议程序采取异议前置的做法。为了解决审理周期长的问题，有观点主张在商标法修改中采用异议程序后置，这样可以使新申请商标提前3个月获准注册。笔者认为，应坚持异议前置。究竟采取何种程序解决问题，应当综合考虑程序本身的特点和我国国情。一般来说，“异议前置的利在于将纠纷在注册之前解决，有利于维护注册商标效力的稳定性，弊在于因异议期而延长了审查注册周期；异议后置的利在于缩短审查注册周期，弊在于将纠纷留在注册后解决，对维护注册商标的稳定性不利。”[3]从程序变更对审查周期的影响来看，异议程序后置虽然保证商标申请人提前三个月获准注册，但会同时刺激商标申请量的增长，客观上可能延长整个审查周期，故通过异议程序后置缩短审查周期的预期目标本身能否实现是不确定的。从我国国情来看，目前我国每年商标异议案件约为30000件，注册商标争议案件不到2000件。从商标审查和审理实践看，多年来我国商标注册方面的恶意行为、不正当竞争行为非常猖獗，迫切需要法律对在先权利人合法权益提供积极主动的维护。如果采取异议后置，必然会导致并存注册的冲突商标大量增加，注册商标争议案件将会相应增加，恶意注册成功率大大提高，不利于维护商标注册的稳定性，有更多的商标可能造成消费者的混淆和市场混乱，在先商标权人和其他权利人维权成本进一步加大，为恶意注册者提供便利条件。缩短三个月审查周期与维持注册商标稳定性相比，孰重孰轻，不言自明。因此，异议前置的方案能够维护当事人合法权益及社会公众利益之间的平衡，是符合我国当前国情的异议制度设计方案。

(二)是否取消异议裁定司法审查 为了缩短审查周期，有专家主张在商标法修改中取消异议裁定司法审查。[4]笔者认为，此种观点符合TRIPS规定的最低保护要求，是一条从根本上解决问题的途径。TRIPS第62条之5规定，“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理，即应无义务对该决定提供司法审查”。根据上述规定，异议不成立或者撤销不成立的行政裁决，成员国没有提供司法审查的义务。上述规定对于我们充分利用现有国际规则要求提供的最低保护条件来解决我国当下的实际问题具有重要作用。根据上述规定，我国完全可以在深入研究商标授权确权等一系列相关程序相互关系的基础上，对异议、无效等程序进行协调和优化，施行配套改革，在此前提下，取消异议裁定司法审查。例如，我国现行商标法第42条关于“一事不再理”的规定就值得研究。该条规定，“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标，不得以相同的事实和理由申请裁定”。该条规定的初衷与目前我们讨论的缩减程序问题有很大关系。但是实践中，在形式审查时无法判定事实和理由是否相同，必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定，而且事实和理由通常会有所不同，使得判定较为困难，也使此规定失去了意义。借鉴现行商标法第42条关于“一事不再理”的基本思想，可以考虑取消对异议案件的司法审查程序和对异议人启动无效程序的限制，异议人对商标异议裁定不服的，可以另行启动无效宣告程序。有人认为，此建议涉及国际规则、涉及司法审查，不具有可行性。笔者认为，涉及到司法审查问题，涉及一些配套程序的修改问题，操作上会复杂一些，因此，需要研究的是如何操作，但并不能就此否定此建议的可行性问题。

(三)行政二审还是行政一审 我国的商标异议最初实行是行政两审终审制，商标局一审、商标评审委员会二审终审。2001年商标法修改时引入了对商标评审委员会裁决的司法审查制度，但对前述‘行政两审”未作修改。目前，在有司法审查制度的前提下，保留异议“行政两审’已无必要。目前世界上大多数国家和地区采用的是“行政一审”模式，与行政一审模式更富效率不无关系。当前我国异议案件积压严重，异议和异议复审案件审理周期过长，减少行政审级非常有必要。从2003年启动商标法第三次修改以来，对于这一问题大家已经基本上达成共识。

当前争论的问题主要在于商标异议案件是交由商标局管辖还是商标评审委员会管辖合适。笔者认为，由商标评审委员会管辖较为合适。理由是：第一、目前商标异议案件由商标局受理，缺乏法理基础和合理性。自然人、法人或者其他组织就商标局初步审定并予以公告的商标提出异议，在本质上与商标注册申请人对商标局驳回申请、不予公告的决定不服而申请复审是相同的。但是，我国《商标法》却将上述性质相同的异议请求和复审请求分别交由商标局和商标评审委员会裁定，赋予两种裁定不同的法律效力，在法理上是矛盾的。而且，将自然人、法人或者其他组织不服商标局初步审定并予以公告的决定的异议交由商标局裁定，实际上是由商标局进行自我监督，这种自我监督在实践中难以实现，明显缺乏其合理性。[5]第二、确立商标异议的受理部门应主要考虑异议程序的功能和商标局与商标评审委员会的职能定位。商标法第三次修改过程中的共识之一是，使商标异议制度由社会监督职能和自我监督职能逐步向权利救济职能转变。实行行政一审制后，商标局与商标评审委员会职能定位也应该有所侧重。商标局属于典型的行政机构，依职权对商标审查进行相对理由审查，商标评审委员会属于典型的行政裁决机构。考虑到商标异议制度从“社会监督”和自我监督功能，逐步向“权利救济”功能转变，商标异议案件宜由居中裁决的机构即商标评审委员会进行审理并裁决。

四、结语 彻底解决商标恶意异议问题，除了关注和研究与商标异议程序直接相关的上述问题之外，还应以体系化的思路从根本上和整体上完善相关制度。

首先，在立法方面，应完善整个商标授权确权体系。商标异议程序只是商标授权确权程序中的一个环节，商标异议程序暴露中的问题，如确权时间长的问题，其实也反映在其他的商标授权确权程序中。如果仅仅就商标异议程序进行改革，不关注其他的商标授权确权程序，商标异议程序中解决的问题可能会以其他形式暴露在其他的程序中。因而，应通盘考虑我国现行商标法在商标注册、异议、争议和依标使用中存在的恶意行为，研究协调和优化各程序之间的功能关系，避免程序重复、落空，对整个商标授权确权体系进行整体优化和全面变革。

其次，在商标授权确权行政执法方面，应加强应对恶意异议的机制建设。由于目前我国市场经济不够成熟、社会诚信和道德水平非常不足，因此，需要商标授权确权行政机关结合自身工作实际，在应对恶意异议方面加强机制方面的建设，包括在发现恶意异议时如何快速作出反应、异议案件如何繁简分流、如何加快审查等等。

第三，立法、行政执法和司法环节应加强沟通和协调，确保立法标准和执法标准的统一，在应对恶意异议问题上维护法律的公信力。

第四，相关市场管理部门包括内外贸管理部门在市场管理过程中应当严格遵守商标法的规定，不得擅自设置商标壁垒、强行要求商品必须有注册商标等。

注释： [1] 金多才：《试论我国商标异议制度的完善》，《中州学刊》2007第2期第94页。 [2] 刘晓军：《商标异议程序中的“任何人”之争——梅江酒厂诉商标评审委员及大家乐公司“大家楽及图”商标异议复审行政纠纷案》，中国知识产权报．2011-02-25 [3] 汪泽、徐琳：《商标异议制度比较研究》，《中华商标》2011年第2期。 [4] 汪泽：《商标异议制度重构》，《中华商标》2007年第8期。 [5] 金多才：《试论我国商标异议制度的完善》，《中州学刊》2007年第2期第94页。

来源：中华商标作者：张冬梅北京市人民检察院第一分院整理：IPRdaily 赵珍网站：www.iprdaily.cn

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