欧盟标准必要专利实施许可FRAND原则新动态暨对我国的启示——以欧盟2月28日审议通过的标准必要专利规定提案为视角

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“本文立足欧洲议会2024年2月28日通过的标准必要专利提案与欧盟委员会2023年4月27日发布版本的修订要点，综述各利益相关方在FRAND原则方面的反馈意见，分析现版本仍存在的争议要点，并结合我国标准必要专利实施许可规制的司法实践和政策探索，简要分析该提案对我国标准必要专利实施许可规制实践的借鉴意义。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张鹏 牟雨菲[1]  中伦律师事务所

摘要 >>

标准必要专利实施许可的FRAND原则获得主要法域的广泛认同，但是其模糊性亦受到普遍关注。欧洲议会于当地时间2月28日审议通过《关于标准必要专利规定的提案》，就标准必要专利的申报与审查、FRAND认定标准、许可费率计算方法等作出规定，提出创设欧盟标准必要专利FRAND条款认定统一标准、认定制度以及争议调解机制，并且确认采取自上而下费率计算法计算FRAND许可费率并创设总费率确认制度。由此，试图提高FRAND原则适用的可预期性，促进SEP实施许可的交易安全保障与交易成本降低。建议我国在平衡SEP权利人与实施者的利益分配的基础上，围绕FRAND原则的法律适用进一步探索。

欧洲议会于当地时间2月28日审议通过《关于标准必要专利规定的提案》，对标准必要专利（以下简称SEP）实施许可中的公平、合理、无歧视原则（以下简称FRAND，在美国被称为RAND原则）进行规范。当地时间2024年2月28日，欧洲议会（EU Parliament）以454票赞成、83票反对、78票弃权的投票结果，通过了《关于标准必要专利规定的提案》（COM(2023)232 - Proposal for a Regulation on Standard Essential Patents）（以下简称“新版提案”）。该新版提案系欧盟委员会（EU Commission）2023年4月27日发布（以下简称“原始版本”）、之后经过妥协修改形成（以下将原始版本、新版提案统称“SEP新规”）根据欧盟一般立法程序（ordinary legislative procedure（或称COD，在2009年末里斯本条约实施前被称为共同决定程序co-decision procedure）），该法案经由欧洲议会欧洲议会通过后，将由欧盟理事会（Council of the European Union）协调各欧盟成员国部长会议进行修订及通过，后经欧盟理事会、欧洲议会以及欧盟委员会进行三方会谈后确认颁布立法版本。标准必要专利实施许可的争议主要涉及SEP侵权诉讼、SEP实施许可的滥用市场支配地位诉讼、FRAND许可费率诉讼。这其中，正如Colin Birss 法官在无线星球案[2]中所主张的，除非标准必要专利权利人的要约明显高于真正的FRAND 费率，否则华为诉中兴案中的权利人滥用市场支配地位的行为不会发生。同样，他反对硬性非歧视的观点，认为即使标准必要专利权利人给予另一被许可人较低的专利使用费率，只要此费率的差异不会扭曲两个被许可人之间的竞争，实施者也不得质疑权利人给予自己的系符合FRAND原则的许可[3]。由此可见，FRAND许可费率诉讼与SEP侵权诉讼、SEP实施许可的滥用市场支配地位诉讼存在紧密关系，SEP权利人在实施许可过程中是否符合FRAND原则以及实施者是否善意，构成这系列案件的认定关键。本文将整理欧洲议会新版提案就欧盟委员会原始版本的修订要点，结合各利益相关方在FRAND原则方面的反馈意见，分析现版本仍存在的争议要点，并结合我国SEP实施许可规制的司法实践和政策探索，简要分析该提案对我国SEP实施许可规制思路以及标准必要专利实施许可实践的借鉴意义。

一、欧盟SEP新版提案的FRAND原则内容简介

FRAND原则的模糊性在SEP实施许可过程中产生了较大争议。FRAND 原则是标准化组织的一项知识产权许可政策，通常指标准必要专利权人在许可过程中所遵守的“公平、合理、无歧视”的许可义务[4]。目前，FRAND原则已经成为SEP实施许可的基本原则，对处理SEP侵权诉讼、SEP实施许可的滥用市场支配地位诉讼、FRAND许可费率诉讼都有重要意义。然而，FRAND原则的模糊性在SEP实施许可过程中产生了较大争议。针对这一点，新版提案涉及到FRAND认定标准、许可费率计算方法等，提出创设欧盟标准必要专利FRAND认定统一标准、认定制度以及争议调解机制，并且确认采取自上而下（Top-down）费率计算法计算FRAND许可费率并创设总费率确认制度，对FRAND原则的法律适用进一步规范。

1、总体背景：欧盟意图创设标准必要专利的强规管机制

为提升SEP许可中关于SEP真实性以及定价合理性方面的透明度、为SEP许可实践利益相关方提供有效的谈判工具，以及为解决SEP许可效率低下等根源性问题[5]，欧盟委员会主要提出以下重点举措：

（1）确立由欧盟知识产权局（EUIPO）主导成立能力中心（Competence Centre）；

（2）创设欧盟标准必要专利声明制度；

（3）创设欧盟标准必要专利必要性审查制度；

（4）创设欧盟标准必要专利FRAND条款认定统一标准、认定制度以及争议调解机制；

（5）在FRAND认定过程中，确认并采取自上而下（Top-down）费率计算法，创设总费率确认制度。

“欧盟标准必要专利实施许可规管新动态暨对我国的启示——以欧盟2月28日审议通过的标准必要专利规定提案为视角”一文重点讨论了上述第（1）-（3）方面，本文对第（4）-（5）方面进行研究。同时，原始版本拟定后的征求公众意见阶段标准必要专利实施者和权利人的立场分歧较大，这一点在“欧盟标准必要专利实施许可规管新动态暨对我国的启示——以欧盟2月28日审议通过的标准必要专利规定提案为视角”一文中已经加以介绍，不再赘述。

2、修订要点：明确欧洲知识产权局FRAND认定不具有强制效力

参考上述意见提交以及各方持续就该SEP新规进行发声，欧洲议会的新版提案就原始版本相比，就SEP权利人的义务以及SEP实施人的利益之间进一步做出平衡以及妥协。下表承接“欧盟标准必要专利实施许可规管新动态暨对我国的启示——以欧盟2月28日审议通过的标准必要专利规定提案为视角”一文，对涉及FRAND原则部分的相关内容加以分析。

第一，明确欧洲知识产权局FRAND认定不具有强制效力。欧洲议会的新版提案相对于原始版本，删除了所有涉及的相关方承诺遵守欧洲知识产权局的FRAND原则认定结果的内容，进一步明确欧洲知识产权局的FRAND认定不具有强制效力。

第二，进一步平衡SEP权利人的利益，虽然仍然在欧洲知识产权局FRAND认定期间阻却SEP权利人向法院提起SEP侵权诉讼的权利，但是拓展了SEP权利人在此期间能够请求金钱性质的临时禁令的权利。

表1 欧盟新版提案与原始版本的比较（FRAND原则部分）

二、欧盟SEP新版提案的FRAND原则争议焦点

欧盟意图于创设SEP的强监管机制，欧洲议会2月28日通过的新版提案就SEP权利人与实施者之间的利益作出进一步平衡化的安排。尽管本次新版提案就SEP权利人合法权利以及SEP实施人利益平衡方面作出了一定的妥协修订，但是新版提案亦伴随着一些FRAND原则适用方面的关键争议，对未来SEP法律实践将产生深远影响。特别是，参考各主要SEP权利人的反馈要点，即使在此次修订过后，仍存在下述实质争议悬而待决。

1、法律性提案的法律依据问题

欧盟委员会认为，《欧盟运行条约》（TFEU）第114条可以适当地构成该法律性（Regulation）提案的法律基础，欧委会主要以各成员国法院在SEP相关问题上的判例路径差异为基础，认为需要有针对性地改善欧盟内部统一市场建立和运作条件。然而根据欧盟相关判例法确认，该114条应适用于各成员国法律的发展分歧而导致的未来贸易障碍威胁的情形，且该贸易障碍必须具备潜在可能性，且能够被相关欧盟层面法律有效预防[6]。首先，各成员国法院SEP相关判例实践出现差异并不当然构成“各成员国法律本质分歧”，另外，现存相关判例路径差异也并未导致现有SEP相关判决出现明显分歧，更难以证明构成“贸易障碍”，最后，该提案也难以证实将对SEP相关问题提供有效解决措施，而仅可能增加相关实施者以及SEP权利人的实践成本。

2、FRAND认定程序期间不得提起侵权诉讼的救济问题

在FRAND认定程序的9个月期间，SEP权利人不得向相关实施人提起SEP侵权诉讼[7]，只有在应诉方放弃参与该认定的情况下，该限制才可能得以豁免[8]。然而，实施者出于利益衡量往往可能故意将其延长整个9个月的期限以免于被追责。如美国公司高通在意见中所述[9]，在9个月的拖延期内，专利权人无法就被诉侵权行为主张侵权责任或申请行为禁令[10]，实质上等同于创设了长达9个月的强制许可[11]，未能有效考虑专利权价值实质性丧失等问题，本质上侵犯了专利权人的诉讼权并且违背了专利法保护制度的根本原则。

3、FRAND费率确认方法的单一性问题

依据原始版本以及新版提案规定，能力中心可能在FRAND认定程序中进行FRAND费率确认，该提案明确且单一地采用了自上而下的SEP费率确认法。这一做法收到多方的反对意见，如现存的大部分SEP相关判例所示[12]，随着ICT产品日趋复杂，技术集成度增高，标准中知识产权权利构成庞大，将越发难以创设并固定一种统一的费率确认方法适用于全部案件中。

三、与我国法律实践比较暨对我国的启示

第一，在我国法律实践方面，明确适用SEP的实施许可FRAND原则。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条第三款规定，“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。”北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第150条规定，“在标准必要专利的许可谈判中，谈判双方应本着诚实信用的原则进行许可谈判。作出公平、合理和无歧视许可声明的专利权人应履行该声明下所负担的相关义务；请求专利权人以公平、合理和无歧视条件进行许可的被诉侵权人也应以诚实信用的原则积极进行协商以获得许可。”我国法律实践中的诸多案例亦体现了这一点。

第二，在FRAND许可费率的确认方面，可比协议法和自上而下法均可以单独证明符合FRAND原则。在重庆市第一中级人民法院OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案中，针对当事人所主张的“如需确定许可费率，可比协议法是最佳方法，自上而下法有缺陷”，人民法院明确认定，可比协议法与自上而下法两种方法均能够单独确认许可费率，并不存在必然的优劣及适用先后顺序[13]。然而，考虑平衡印证各方意见以及所提出的数据和可比协议，法院最终仍以自上而下法与可比协议法交叉验证的方式认定费率。

第三，在FRAND许可费率确认与SEP侵权之间的平行诉讼方面，不宜剥夺SEP权利人寻求禁令救济的权利。在重庆市第一中级人民法院OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案中，考虑到双方在全球多个法域亦存在数十件专利侵权诉讼，包含多项禁令以及损害赔偿请求[14]，人民法院明确认定，费率确认诉的争议焦点应是标准必要专利许可使用合同协商订立问题即缔约争议，属于对双方诉争法律关系性质的概括，而非对于SEP实施者侵权行为性质的认定[15]。最终在2024年1月24日，双方签署全球专利交叉许可协议，协议涵盖双方在5G和其他蜂窝通信技术方面的标准必要专利。双方在协议签署后将结束在所有司法管辖区的所有未决诉讼。由此可见，SEP许可谈判过程中的侵权诉讼并非必然构成对于许可谈判程序的阻碍或实质拖延，反之，当双方难以就许可条件达成一致时，SEP侵权诉讼或起到推动谈判进程以及为SEP权利人应对实施者“专利反劫持”提供有力筹码的积极作用。而SEP实施者同样可以选择就SEP权利人行为向法院提起滥用市场支配地位诉讼，或提起确认不侵权之诉等方式进行策略性的反击。在此基础上，双方都能够随时请求人民法院进行FRAND许可费率确认，以此进一步推动许可达成。从欧盟SEP新版提案的修订过程看，SEP权利人对于FRAND认定程序期间不得提起侵权诉讼的救济问题的关注，也体现出SEP权利人寻求禁令救济的重要性。

注释：

[1]感谢中伦律师事务所实习生、中国政法大学李逸凡同学帮助查找资料和制作相关表格，感谢中伦律师事务所高文杰律师提供的意见。
[2]Unwired Planet International Ltd. v. Huawei Technology Co. Ltd. & Anor [2020] UKSC 37.
[3]Jorge L.Contreras. Global Rate Setting: A Solution for Standards-Esesntial Patents?[J]. Washinton Law Review 2019,94(2), p.701-758.
[4]罗娇：《论标准必要专利诉讼的“公平、合理、无歧视”许可——内涵、费率与适用》【J】，载于《法学家》2015年第3期。
[5]COM(2023)232 - Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001, Recitals (1)-(12a) , https://eur-lex.europa.eu/procedure/EN/2023_133.
[6]Germany v. Parliament and Council, Case C-380/03 para.38
[7]ibid. [5] Article 34. 1. (a)
[8]ibid. [5] Article 38. 3. (b)
[9]Feedback from: Qualcomm Incorporated, https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13109-Intellectual-property-new-framework-for-standard-essential-patents/F3434463_en
[10]Article 34.4 中存在例外规定，SEP权利人仅可能向法院申请金钱性质的禁令（injunctions of a financial nature），例如请求法院责令实施人提供担保等。
[11]如Otis v. Apple案中，英国高等法院曾认定，“让专利权人从侵权裁决到FRAND认定过程中等待一年或更长时间，几乎等同于强制许可，这是不合理的。这不仅是一个等待进一步确定的临时地位问题，而且是专利权人在专利权价值方面权利的实质性丧失问题。”
[12]参见张鹏 高文杰 牟雨菲：《信息通讯行业标准必要专利纠纷发展态势观察》【EB/OL】，https://www.zhonglun.com/research/articles/9579.html。
[13]参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝民初1232号民事判决书第113页第1段。
[14]例如，详见FAO(OS)(COMM)321/2022 & CM APPL. 53576-53579/2022案，诺基亚向印度德里法院提起侵权之诉，并提起金钱性质行为禁令，即要求OPPO支付临时保证金。2023年7月3日，德里高院发布了一项临时命令，要求OPPO在四周内交存归属于印度的最后一笔已付款项，即2018年诺基亚与OPPO专利许可协议项下的23%。
[15]参见最高人民法院知识产权法庭（2022）最高法知民辖终 167 号民事裁定书。

（原标题：欧盟标准必要专利实施许可FRAND原则新动态暨对我国的启示——以欧盟2月28日审议通过的标准必要专利规定提案为视角）

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作者：张鹏 牟雨菲 中伦律师事务所

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

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