趴在羊圈门口的狼——简析“确认商业间谍的边界在哪里”

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“‘确认商业间谍的边界在哪里’，应该是从是否‘违反了公认的商业道德标准’来确认。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者： 牟子健

前言 >>

《高薪雇佣他人，收集整理制药厂排放的垃圾，是否构成“以不正当手段获取商业秘密”？》一文刊出后，得到很多同业及读者的诸多反馈意见，在此表示感谢大家的关注。为了进一步探讨“高薪雇佣他人，收集整理制药厂排放的垃圾，是否构成‘以不正当手段获取商业秘密’？”本文将进一步展开探讨，并与同业及读者们探讨“确认商业间谍的边界在哪里”？即类似的行为：“派人在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近盯梢、监视，放飞无人机监视，收集垃圾等”，是否构成“以不正当手段获取商业秘密”？在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近，具体多少米的距离算作是附近？

首先，为了更加快速、透彻的理解本文所要表达的思想，可以再回顾一下美国联邦第五巡回上诉法院于1970年判决的“杜邦公司诉克里斯托夫”案。

美国联邦第五巡回上诉法院于1970年判决的“杜邦公司诉克里斯托夫”案，是商业秘密保护方面的经典判例。1969年3月，杜邦公司开发了一种高度机密的甲醇制造方法，并在某地设立工厂投入生产。但生产初期部分厂房尚未加顶。当地摄影师克里斯托夫兄弟驾驶私人飞机在空中对生产流程进行了拍摄，杜邦公司后查明该批图片已转售于第三人。杜邦公司后提起诉讼，请求法院下达临时和永久禁令，禁止照片进一步扩散，并提出动议要求法院强制披露第三人的资料。而克里斯托夫兄弟辩称，自己是在不违反任何联邦航空法规的前提下，在公共领域进行拍摄，其行为没有任何可责备性。

然而，法院做出了突破性判决：“不正当手段”是指除“正当手段”(如逆向工程、独立开发等)以外的任何获取他人商业秘密的行为，任何“不花费时间和金钱进行独立开发而又获得商业秘密的行为”都是不正当的手段。据此，法院认为被告的拍摄行为是以“非法侵入”(Infringement)的手段侵犯了原告的商业秘密。也就是说，只要不属于自己的智力成果，任何未经允许的获取行为都可能承担责任。该判例表明，法律开始将商业秘密视为一种“具有专属财产性质的信息”，商业秘密已经从“对人权”提升为“对世权”。在后来美国1979年的《统一商业秘密法》和1995年的《反不正当竞争法重述》中也反复引证这一经典判例，更加牢固了商业秘密的“财产权”地位。（以上内容节选自网络）

下面，我们来看一下美国《统一商业秘密法》原文的表述及中文翻译。

《UNIFORM TRADE SECRETS ACT  WITH 1985 AMENDMENTS 》

SECTION 1. DEFINITIONS. As used in this [Act], unless the context requires otherwise:

(1) “Improper means” includes theft, bribery, misrepresentation, breach or inducement of a breach of a duty to maintain secrecy, or espionage through electronic or other means;

（此处的“中文版本的统一商业秘密法”系机器翻译）

《统一商业秘密法》及1985年修正案

第1节：定义。本[法案]中使用的定义，除非上下文另有要求：

(1) “不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动。

美国《统一商业秘密法》中出现了“间谍”一词，请注意，美国立法者们对于第1节：定义中的“间谍”一词使用了“espionage”，而不是spy，也不是intelligence，这是非常准确的。spy是“间谍”的意思，是一个中性词，intelligence，是“智力、情报”，是一个中性词，更多的作为“情报研究所”、“情报分析机构”、“信息研究中心”来使用。

“espionage”一词的语义表明了这个词的性质，就是对敌对者进行侦察、刺探的意思，上述词汇与中文语境中的“间谍、特工”与“地下工作者”、“特务”等相关词汇所要表达的性质、语义是一样的。记得当年学习英语的时候，在新概念英语第四册中有一篇课文，“Royal espionage王室谍报活动”，就是介绍当年阿尔弗雷德大帝曾亲自充当间谍。他扮作吟游歌手到丹麦军队的营地里侦察的故事，里面使用的就是“ espionage”一词。

此外，请大家注意《统一商业秘密法》及1985年修正案上述法条下面的“评论商业秘密法背后的广泛政策之一是‘维护商业道德标准’。Kewanee石油公司诉Bicron公司案，416 U.S.470(1974)。侵权法重述》第757条评论(f)指出：‘不正当手段的完整目录是不可能的’”。

“不正当手段可以包括在当时情况下属于不正当的合法行为，例如，在工厂建设期间用飞机飞越上空进行空中侦察，以确定竞争对手的工厂布局。”（上述“评论”部分节选自中文版本的统一商业秘密法，机器翻译）

原文为：

“Comment One of the broadly stated policies behind trade secret law is ‘the maintenance of standards of commercial ethics.’ Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.

416 U.S. 470 (1974). The Restatement of Torts, Section 757, Comment (f), notes:
‘A complete catalogue of improper means is not possible,’

‘Improper means could include otherwise lawful conduct which is improper under the circumstances; e.g., an airplane overflight used as aerial reconnaissance to determine the competitor’s plant layout during construction of the plant”

美国立法者们显然意识到“不正当手段的完整目录是不可能的”，所以他们在《统一商业秘密法》及1985年修正案中直接举例列举了“杜邦公司诉克里斯托夫”案， 为了让读者们更加直观、透彻的理解此案及其深远的意义，在此，笔者做一个比喻：

密林中隐藏着一个羊圈，外人很难发现，农场主证明了自己饲养的这些绵羊味道鲜美，羊肉特别好吃，可以卖上好价钱，特别是羊尾，油脂丰厚，同时，农场主采取了一系列加固措施使得羊圈非常坚固，绵羊很难逃出。但是，当一群狼趴在羊圈门口还没有翻越进羊圈的时候，当然，狼肯定不会承认自己是饥饿难耐，饿晕倒在羊圈门口的，狼会说“我是趴在羊圈门口晒太阳”。如果按照美国《统一商业秘密法》的立法本意，狼如果趴在羊圈门口，无论以何种借口，这种情形狼都是会被击毙的，因为狼趴在羊圈门口的这种情形会让农场主感到不安与害怕，即便狼还没有翻越进羊圈。

同样的道理，在工厂建设期间用飞机飞越上空进行空中侦察，这种情形会让竞争对手感到不安与害怕，因为竞争对手会认为对方会以此种行为知道、确认的工厂布局。

亦或，高薪雇佣收废品破烂的人，每天蹲守在对方制药厂外面的垃圾站，收集整理对方排放的垃圾，试剂试纸，废水，然后交给行为人，行为人从中获得、分析获悉对方的商业秘密，这种行为当然构成“以不正当手段获取商业秘密”，因为在制药厂外面天天收集整理排放的垃圾，试剂试纸，废水，这种情形会让制药厂感到不安与害怕，害怕竞争对手知道药剂的配方。

又或，派人在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近盯梢、监视，随时向自己的总部报告竞争对手的关键岗位人员出入时间及动向、货车送货出货时间等情况，这种24小时全天候无死角的监控会让竞争对手感到不安与害怕。因为竞争对手会认为“如果对方盯梢后知道自己关键岗位人员如财务总监、技术总监、市场推广总监去了银行、专利局等地方，对方是不是就已经推断出或者知道自己产品研发、融资、上市的情况？从货车送货出货的间隔时间，对方是不是就已经推断出或者知道自己产品的产量？”

再比如，派人在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近放飞无人机监视，虽然不是在竞争对手的工厂、研究所、办公室的正上方的空域放飞无人机（不排除无人机上面携带了长焦距可以人脸识别的摄像头、红外摄像头、热成像仪等高科技设备）可以随时掌握竞争对手的关键岗位人员出入时间及动向、货车送货出货时间等情况，这种天罗地网般的监控会让竞争对手感到不安与害怕。因为竞争对手会认为“如果对方知道自己关键岗位人员如财务总监、技术总监、市场推广总监去银行、专利局等地方，对方是不是就已经推断出或者知道自己产品研发、融资、上市的情况？从货车送货出货的间隔时间，对方是不是就已经推断出或者知道自己产品的产量？”

当然，对方会以种种理由来抗辩，比如：“我们雇佣收废品破烂的人，收集整理排放的垃圾，垃圾总需要有人收拾整理吧？”又或者，“我们距离你的工厂、研究所、办公室直线距离50米的路边停车，有停车费的收据，依法停车你管得着吗？又不是在你的工厂、研究所、办公室附近！50米的距离是‘附近’吗？”再比如，“我们没有在你的工厂、研究所、办公室的正上方的空域放飞无人机，我们放飞无人机是我们的兴趣爱好，我们有依法放飞无人机的权利，我们放飞的无人机距离你的工厂、研究所、办公室有100米的距离，100米的距离是‘附近’吗？”

上述种种行为及抗辩理由，如果按照美国《统一商业秘密法》所确立的“维护商业道德标准”来看，美国法院无疑都会认定为“上述种种行为是不正当手段，抗辩理由不能成立”。按照美国《统一商业秘密法》的立法本意，必须击毙“趴在羊圈门口的狼”，因为狼趴在羊圈门口的这种情形会让农场主感到不安与害怕，即便狼还没有翻越进羊圈。

至于“在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近，具体多少米的距离算作是附近？”按照美国《统一商业秘密法》所确立的“维护商业道德标准”来看，毕竟美国是判例法国家，如果类似案件没有判决确认具体多少米的距离算作“附近”，没有先例可以遵从，那么也许个别美国法院会确立一个具体的距离，比如50米，100米等算作“附近”，但是大部分美国法院不会确立一个具体的距离，而是按照《统一商业秘密法》所确立的“不正当手段的完整目录是不可能的”指导精神，根据案件的具体情节，裁判“本案中被告在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近采取的某某行为，结合本案具体情节，这个距离足以算作是附近，从维护商业道德标准来看，本案法官认定‘本案被告在竞争对手的工厂、研究所、办公室附近采取的某某行为是不正当手段’”。

综上，笔者认为“确认商业间谍的边界在哪里”，应该是从是否“违反了公认的商业道德标准”来确认。

由此可见，美国法院对于商业秘密的保护不仅仅侧重于事后发生争议与纠纷的救济，而是更加侧重于事先的干预，即对侵权人侵害商业秘密行为的制止。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：趴在羊圈门口的狼——简析“确认商业间谍的边界在哪里”（点击标题查看原文）

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