知识产权鉴定工作随笔（四）——与技术类商业秘密有关的鉴定

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“本文结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理、分享。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邢旭乔

笔者自2006年起，先后在原华科知识产权司法鉴定中心、原北京智慧知识产权司法鉴定中心（为首都知识产权服务业协会下属非法人机构，目前鉴定业务主体已变更为“首都知识产权服务业协会”）从事知识产权司法鉴定工作。现结合工作实践，主要从委托方角度，将知识产权鉴定实务方面的部分内容进行整理，分享各位。

由于目前在知识产权鉴定领域，并不是所有的实操层面都有统一的规定，也并不是所有的实操层面都能在业界形成共识，所以，文章中部分内容为笔者在现有规定的框架下根据工作经验提出的个人观点或建议，又因对涉及鉴定的有关事项，笔者更多的是从自身鉴定工作角度切入，难免在整体上有考虑不周、遗漏或存在偏颇之处，因此，本文仅具了解知识产权鉴定之用。

01  与商业秘密有关的鉴定情况

至少从鉴定数量维度来看，与商业秘密有关的鉴定历来都占据着重要的地位。在笔者的工作经历中，早在十几年前，其鉴定量就可占到鉴定总量的30%-40%左右。只是近些年来，商业秘密的话题越来越热、大家关注得越来越多而已。目前，商业秘密已成为业界热点之一。

02  刑事特点

商业秘密涉及民事案件，但也同样涉及刑事案件。在现实中，因涉及商业秘密刑事案件的鉴定委托不在少数，就个人工作经历而言，其数量要高于商业秘密民事案件中的鉴定委托。而且，在涉及商业秘密刑事案件的鉴定工作中，某些所见所闻异于平常，一些人、一些事、一些场景给笔者留下了较为深刻的印象。

03  主要鉴定事项

与商业秘密有关的鉴定主要涉及非公知性鉴定以及一致性（或同一性）鉴定，但并不存在“是否为商业秘密”的鉴定，关于这一点，前述文章中已有详细说明，不再赘述。

大多情况下，商业秘密的非公知性鉴定在前，一致性鉴定在后；实践当中，也偶见一致性鉴定在前、非公知性鉴定在后的情况。

04  鉴定材料

关于商业秘密的非公知性鉴定，根据实际情况，往往需要提交包含以下内容但不限于以下内容的文件：技术秘密点文件及对技术秘密点内容进行说明的文件；类似于技术秘密点内容未经各种形式公开的声明；企业保密制度或相关保密条款；企业与员工签订的保密协议书和/或竞业禁止协议和/或知识产权确认及保护协议等；与合作方、谈判方的保密协议；所采取的保密措施；其它相关资料。

其中，对于技术秘密点文件的表述形式并没有具体的要求或规定。我们遇到过以文字形式表述的，也遇到过以表格形式表述的，只要能够清晰的表达技术秘密点内容即可。无论是哪种表述形式，根据实际情况，技术秘密点文件可以包括以下内容：技术秘密点内容；技术秘密点说明；名词解释（对技术秘密点中的一些非通用术语进行解释）；现有技术情况；与现有技术效果的对比情况；文件引用等。

无论是上述鉴定材料还是技术秘密点文件的具体内容，并不要求上述所列项目均具备，视具体鉴定事项和客观实际情况而定。

关于商业秘密的一致性鉴定，其鉴定材料主要是需要进行比对的各方样本，具体可为文字性材料、图纸、实物等。

05  检索、检测

商业秘密的非公知性鉴定一般都会涉及文献检索。关于检索，在中国知识产权研究会发布的《商业秘密鉴定规范》（T/CIPS 004-2023）中是这样叙述的：“针对秘密点的检索结果是鉴定人做出是否具有非公知性的鉴定意见的依据之一。检索结果可以由委托人作为鉴定材料提供，也可以在鉴定过程中，由鉴定机构或第三方检索机构提供……”。实践中，检索结果具体采用哪种方式提供要根据具体鉴定情况而定，但笔者不建议由鉴定机构直接提供。

如果委托人的委托鉴定事项是要鉴定某技术秘密点的内容为公知，那么，该委托人在委托鉴定之前最好自己先进行最充分的检索，确有把握之后再行鉴定委托。

在商业秘密一致性鉴定中，如果比对样本涉及实物，有时根据委托鉴定事项的内容或者样本实物的具体情况，要先对样本实物进行检测，而后依据检测结果进行一致性比对鉴定。

06  重点和难点

目前，总体而言，商业秘密纠纷案件的胜诉率并不高，究其原因，有很多。下面，笔者从鉴定的角度，谈一谈相关的重点和难点，并根据工作经验及所见，指出一些问题或提供一些建议，供大家参考。

在涉及技术信息的商业秘密纠纷案件处理中，尽管目前有新的动向，但技术秘密点的归纳和整理依旧是重点也是难点。相应的，在与商业秘密有关的鉴定中，也同样会涉及这个问题。之所以商业秘密案件胜诉率不高，技术秘密点文件质量不高是其中原因之一。

既然技术秘密点的归纳和整理是重点也是难点，那如何准备呢？

在实践中，不少委托人或是相关当事人对此很是茫然。有的委托人或相关当事人由于平时没有系统地梳理自己的技术秘密点、没有很好地对其进行分级管理和归纳，到需要之时，无从下手，结果不得不为配合完成鉴定工作而在短期内花费大量的人力和物力搞集中突击。

需要说明的是，鉴定机构并不负责技术秘密点的选取、归纳和总结。其原因并不难理解：一是，由于鉴定机构处于第三方中立地位，其工作是由鉴定人运用科学技术或者专门知识对相关专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，而包括技术秘密点文件在内的送鉴材料是由委托人提供。二是，客观来讲，鉴定机构对于案情本身并没有更深的了解（委托人或有关方有时也不便向鉴定机构过多地透露案情），也更不可能掌握各企业的技术情况。因此，无论从鉴定机构的中立地位及工作职责来讲，还是受客观情况所限，技术秘密点材料只能由委托人或相关方来准备。

另外，技术秘密点的内容应来自于原始载体。而有的委托人或相关方不注意这一点，脱离了原始载体临时拼凑技术秘密点内容，殊不知这为日后留下了隐患。

关于技术秘密点文件的准备，具体而言，要注意技术秘密点数量的设定以及技术秘密点内容的选取。根据实际情况，有时选取3-5个技术秘密点即可，而有时则需选取更多的技术秘密点，这个视具体情况而定。在技术秘密点内容的选取上，也是很有讲究的，需要做周密的考量。比如说，技术秘密点内容选取得较为宽泛或较为上位，则有可能会被鉴定为公知信息；但如果其内容选取的颗粒度较细，则有可能导致后续的一致性鉴定结果不理想。此外，选取技术秘密点内容时还要考虑已经取得的证据情况或者是将来有可能取得的证据情况，也即考虑一致性鉴定比对样本的问题。在有些情况下或在条件允许的情况下，如果已经取得后期一致性比对所需的样本证据或可确切预见后期样本的取证情况，则可根据该样本证据的情况（包括根据该样本检测结果的情况等）设置技术秘密点的个数和内容，那么，这样可能针对性更强、总体效果更好。总之，要顾及取证的情况以及后续一致性比对的情况，不能仅为贪图有利的非公性鉴定结论来选取技术秘密点的内容。再者，是否可将关键性的核心技术内容作为技术秘密点的内容，也是需要加以考虑的问题。虽然相关工作各方都会严格遵守保密义务，但毕竟期间文件流转多人，存在二次泄密的风险。关于这一点，笔者认为以能够实现鉴定目的或诉讼目的为原则进行内容选取即可。我们曾遇到个别委托人，在整理技术秘密点内容时，几乎将所有的核心技术和盘托出，后经我们善意提示后，重新提交了适当的技术秘密点文件。

另外，要注意技术秘密点内容的表达及其表达形式，应尽量避免因表达不清晰造成技术秘密点描述不明确进而影响鉴定工作开展或使得鉴定意见对己方不利的情况。

除了以上各点，还要注意技术秘密点之间的逻辑性以及整体布局，尽量做到可攻可守，从而提高技术秘密点文件的质量。

商业秘密的非公知性鉴定往往会涉及时间界点。它既影响到非公知性检索的时间截点，也会影响到其它非公知性判定因素，因此，如何选取时间界点需要委托人或相关当事人仔细考量。现实中，由于该时间界点选取不当造成二次鉴定的例子并不鲜见，既额外增加了费用也浪费了时间。

由于部分委托人或相关当事人平时没有做足功课，因此，需要提交鉴定材料时，无相应文件可提交，如缺乏保密制度、保密措施、保密条款等等。

在处理商业秘密纠纷过程中，出于各种原因，部分委托人或相关当事人不聘请律师或聘请的律师不对口儿，这有时会导致鉴定工作无法开展或是进展缓慢。反之，如果聘请到经验丰富的商业秘密领域的律师，这对委托人或相关当事人来讲绝对是件有利的事情，同时也有利于鉴定工作的顺利展开。

此外，委托人或相关当事人要与自己的律师进行良好的配合。一方是法律、一方是技术，对于技术类的商业秘密纠纷处理而言，两者要相互结合，不能各说各话、各搞各事，两不相干。律师在前方冲锋陷阵，而技术人员则为前方的律师提供装备和弹药。反过来，根据技术人员提供的信息，有时会使律师调整诉讼策略和具体方案。二者相辅相成，缺一不可，缺少哪一方的配合，结果都不会好，这也是笔者亲眼所见的事实。

一般来讲，在相当一部分技术类的商业秘密纠纷处理过程中都会涉及到鉴定。对于此类鉴定，本文及前述文章从不同角度做了一些介绍，希望能对相关人员有所帮助。

相关阅读：

知识产权鉴定工作随笔（一）——委托鉴定事项的制定

知识产权鉴定工作随笔（二）——鉴定材料

知识产权鉴定工作随笔（三）——鉴定流程

（原标题：知识产权鉴定工作随笔（四）——与技术类商业秘密有关的鉴定）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邢旭乔

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：知识产权鉴定工作随笔（四）——与技术类商业秘密有关的鉴定（点击标题查看原文）

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