依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题——“访问门户网站方法”专利民行交叉两案

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“上诉人深圳维盟科技股份有限公司与被上诉人深圳敦骏科技有限公司、原审被告泉州市冠峰网络科技有限公司侵害发明专利权纠纷案。”

依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题

裁判地址

在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

关键词

发明专利 侵权 裁量性赔偿 侵权获利 证明责任

基本案情

上诉人深圳维盟科技股份有限公司（以下简称维盟公司）与被上诉人深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）、原审被告泉州市冠峰网络科技有限公司（以下简称冠峰公司）侵害发明专利权纠纷案中，涉及专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利（以下简称涉案专利）。
敦骏公司认为，维盟公司、冠峰公司未经许可使用敦骏公司涉案专利的技术方案生产、销售的相关型号的无线路由器产品（以下简称被诉侵权产品），侵害了敦骏公司的发明专利权并给敦骏公司造成了重大损失，故向福建省泉州市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令维盟公司、冠峰公司停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支合计1000万元。

一审法院认为，被诉侵权的59款无线路由器产品均落入涉案专利权保护范围。销售商冠峰公司合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。综合考虑制造商维盟公司的净利润情况、落入专利权保护范围的产品型号数量、被诉侵权产品的网络销售情况以及侵权持续时间等因素，对敦骏公司要求维盟公司赔偿经济损失及维权合理开支的主张予以支持。

一审法院判决维盟公司、冠峰公司应立即停止侵害敦骏公司涉案专利权的行为，维盟公司赔偿敦骏公司经济损失及维权合理开支1000万元。

维盟公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张被诉侵权产品的使用过程不落入涉案专利权保护范围，一审判决确定的赔偿额不当。

最高人民法院于2020年12月30日判决驳回上诉，维持原判。

裁判意见

最高人民法院二审认为，在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应予以支持。被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。人民法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。

具体到本案中：

（一）敦骏公司就其侵权赔偿主张已履行积极举证的义务。为支持其侵权赔偿的主张，敦骏公司在原审中提交了来源于中国证监会官方网站证明维盟公司整体盈利状况的《辅导报告》、显示10款被诉侵权产品在网络电商平台销售和库存数量的11份公证书、显示在发生本案诉讼后，维盟公司官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的公证书、涉案专利的《专利许可合同》、维盟公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总。

从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司在本案中就其所主张的侵权赔偿已经履行了其积极举证的义务。

（二）敦骏公司所主张的赔偿数额具有事实基础。首先按照敦骏公司所主张的计算方法计算。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》，可合理推定在敦骏公司所主张侵权赔偿的区间内，维盟公司总的营业收入为538751619.3元。在相关证据为维盟公司掌控，且敦骏公司所主张被诉侵权产品占维盟公司业务量的80%、被诉侵权产品的利润率为30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为20%不明显有违行业惯例的情况下，予以支持，由此得出的维盟公司因销售被诉侵权产品所获利益约为2586万元，明显超过敦骏公司所主张的1000万元赔偿额。

其次，其他计算方式也能够支持敦骏公司所主张的侵权赔偿数额。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》、敦骏公司提交的相关公证书所显示的冠峰公司等多家经销商所经营的部分被诉侵权产品在淘宝和天猫平台的销量和库存情况、涉案专利的《专利许可合同》所约定的敦骏公司许可给第三人的许可费25元/台等事实，可以合理认定敦骏公司本案中主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。

（三）维盟公司应就其怠于举证承担不利后果。首先，维盟公司相关抗辩理由及相应证据不足以否定敦骏公司提交证据所证明的事实，也不能证明其实际侵权获利的事实。

其次，维盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能够反映其真实侵权规模的相关证据的情形。一审法院于2018年10月17日的庭审中，责令维盟公司在此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司并未提交。在一审法院据此适用相关司法解释对敦骏公司的1000万元赔偿予以全额支持，且其并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍的情况下，二审中维盟公司仍然未积极提交相关的财务账簿等资料。

最后，维盟公司应承担怠于举证的不利后果。在根据敦骏公司提交的现有证据可以合理认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础情况下，维盟公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，否则应当承担相应不利的后果。

关于维盟公司二审就赔偿额提出的抗辩理由：（1）维盟公司主张一审判决对于被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形。经核实，一审判决在相关事实记载部分确存在多处笔误，最高人民法院已在相应部分指出并予以修正，但关于被诉侵权产品在电商平台上的销量金额和库存金额方面，原审认定并无错误，故对于维盟公司此项抗辩主张不予支持；

（2）维盟公司主张本案中电商平台上显示的库存产品仍是属于许诺销售状态，维盟公司和各经销商只需承担停止侵权的责任，不应对此承担赔偿责任。对此，最高人民法院认为，本案所涉各经销商系被诉侵权产品在电商平台上的独立的销售主体，其库存数量相对于维盟公司而言即为维盟公司的销售数量，故维盟公司关于其对于电商平台上显示的库存产品不应承担赔偿责任的主张不能成立。至于维盟公司还主张电商平台上的库存数量存在虚标的可能性，前已述及，因维盟公司对此未提交足以推翻公证书所记载事实的反证，亦不予支持；

（3）维盟公司关于原审确定赔偿额过高的其他抗辩主张，如应当考虑涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的技术贡献率、应当按照维盟公司实际经营及利润额合理计算赔偿数额；《辅导报告》所记载的基础上按照30%的年增长推算维盟公司2017年、2018年的利润方法不可取等，最高人民法院认为，在维盟公司怠于提供其所掌握有关侵权规模的基础事实的情况下，对于上述需建立在已查明相关基础事实的前提下才具备实质性抗辩意义的主张均不予支持。

基于以上因素，根据敦骏公司提交的现有证据，合理推定敦骏公司所主张的1000万元具有事实基础并予以支持。

附：判决书全文

深圳维盟科技股份有限公司与国家知识产权局、深圳敦骏科技有限公司发明专利权无效行政纠纷二审行政判决书

中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书

（2020）最高法知行终282号

上诉人（原审原告）：深圳维盟科技股份有限公司。
法定代表人：符常勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘世昌，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：贾彦飞，该局审查员。
委托诉讼代理人：王婧，该局审查员。

被上诉人（原审第三人）：深圳敦骏科技有限公司。
法定代表人：朴宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡立新，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：宋献涛，北京乾成律师事务所律师。

上诉人深圳维盟科技股份有限公司（以下简称维盟公司）因与被上诉人国家知识产权局、深圳敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月18日作出的（2017）京73行初8629号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月13日对本案进行了询问。上诉人维盟公司的委托诉讼代理人刘世昌，被上诉人敦骏公司的委托诉讼代理人胡立新、宋献涛到庭参加询问。国家知识产权局的委托诉讼代理人贾彦飞、王婧经本院传票传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。

维盟公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销国家知识产权局作出的第33077号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），并责令其重新作出无效决定。事实和理由：（一）关于一事不再理。在第30166号无效宣告请求审查决定（以下简称在先决定）中，维盟公司关于“虚拟Web服务器”不清楚且无法实现的无效宣告请求理由，与被诉决定中，维盟公司关于“高层软件”和“底层硬件”含义不清楚、无法确定如何实现“虚拟Web服务器”功能等无效宣告请求理由，两者并不相同，不符合一事不再理原则，被诉决定和原审判决对此事实认定错误。（二）关于本专利权利要求保护范围是否清楚。专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利（以下简称本专利）中对于“高层软件”和“底层硬件”均未给出明确定义，在该概念无法明确的情况下，无法确认本专利技术方案是否清楚。根据本专利的实质审查文件，本专利获得授权正是因为其“高层软件”和“底层硬件”以及“直接提交”的技术特征构成本专利授权的基础，在本专利申请日之前，本领域主要存在ISO模型的七层网络结构和TCP/IP的四层网络结构，无法知晓本专利中的“高层软件”和“底层硬件”分别是指哪一层。被诉决定及原审判决对此事实并未给出清楚的定义，因此事实认定错误。（三）关于本专利是否具备创造性。证据2中仅是未明确改向单元或者改向功能是由软件实现，但结合本领域公知技术或常规技术手段，完全能够明了其改向功能可以通过软件实现。证据3已经公开了采用代理服务器程序或控制程序将报文重定向至软件端口进行通信的技术方案，因此公开了软件实现服务器功能的技术方案，即采用“高层软件”实现“虚拟Web服务器”功能。因此，本领域技术人员在证据2的基础上结合本领域公知常识或常规技术手段或结合证据3能得到将证据2中的改向单元采用软件来实现“虚拟Web服务器”的技术方案。

敦骏公司辩称：被诉决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回维盟公司的上诉请求，维持原判。

国家知识产权局提交书面答辩意见称：坚持被诉决定中的相关意见，请求驳回上诉请求，维持原判。

维盟公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年11月16日立案受理。维盟公司起诉请求：撤销被诉决定。

国家知识产权局原审辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，维盟公司的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。

敦骏公司原审述称：同意被诉决定的意见。

原审法院认定事实：

本专利的申请日为2002年6月28日，授权公告日为2008年8月20日。本专利授权公告时的权利要求书如下：

“1.一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于包括以下处理步骤：
A.接入服务器‘底层硬件’对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给‘虚拟Web服务器’，该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器‘高层软件’的‘虚拟Web服务器’模块实现；
B.由该‘虚拟Web服务器’虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，‘虚拟Web服务器’向接入服务器‘底层硬件’返回含有重定向向信息的报文，再由接入服务器‘底层硬件’按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文；
C.收到重定向报文后的门户业务用户设备的浏览器自动发起对真正门户网站Portal_Server的访问。

2.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述的步骤A，由门户业务用户在浏览器上输入任何正确的域名、IP地址或任何的数字，形成上行IP报文；所述的步骤B，由‘虚拟Web服务器’虚拟成该IP报文的IP地址的网站。

3.根据权利要求1所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于所述的步骤A前进一步包括以下处理步骤：
A1.接入服务器分析上行IP报文连接信息，对于判断为非门户业务用户设备的IP报文，作直接转发处理；
A2.接入服务器对于是门户业务用户设备的IP报文进一步确定是否是直接访问门户网站Portal_Server的报文，和进一步确定是否是进行域名解析的DNS报文；
A3.接入服务器对于是直接访问门户网站Portal_Server的报文或是进行域名解析的DNS报文，作直接转发处理；
A4.接入服务器对于不是直接访问Portal_Server的报文或不是进行域名解析的DNS报文，进一步确定是否是门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文；
A5.对于不是门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文设置丢弃标志。

4.根据权利要求3所述的一种简易访问网络运营商门户网站的方法，其特征在于：所述步骤A2，是根据门户业务用户设备的目的IP地址与接入服务器设备上已配置好的门户网站Portal_Server的IP地址比较结果，判断用户报文是否是直接访问门户网站Portal_Server的报文，和根据目的端口号判断是不是进行域名解析的DNS报文；所述步骤A4，是根据仅分配给HTTP报文使用的标准端口号，判断是否是门户业务用户未通过认证前的首个HTTP报文。”

维盟公司于2017年1月12日向国家知识产权局提出了无效宣告请求，其理由是权利要求1-4不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利权利要求1-4全部无效，同时提交了证据1：申请号为98108360.9、公开号为CN1210308A的中国发明专利申请公开说明书，公开日为1999年3月10日。

经形式审查合格，国家知识产权局于2017年2月3日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了敦骏公司，同时成立合议组对本案进行审查。

2017年2月13日，维盟公司提交了补充意见陈述书，增加了无效理由并补充了证据2、3，其增加的无效理由包括：本领域技术人员在阅读说明书后，不清楚“高层软件”和“底层硬件”这两个术语的确切含义，无法得知如果不配合硬件而仅凭“高层软件”如何实现“虚拟服务器”的功能，如何不配合软件而仅凭“底层硬件”如何“直接”提交、发送和转发报文，因此，说明书公开不充分，权利要求1-4也得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第三款及第四款的规定；此外，权利要求1-4保护范围不清楚，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十条第一款的规定；权利要求1相对于证据2结合证据3、或证据2结合公知常识、或证据2结合证据3和公知常识不具备创造性，权利要求2的附加技术特征被证据2结合公知常识公开，权利要求3的附加技术特征属于公知常识，权利要求4的附加技术特征被证据3结合公知常识公开，从而权利要求1-4均不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。

证据2：公开号为WO01/31886A2的PCT申请国际公开文本及其中文译文，国际公开日为2001年5月3日；其中，该PCT申请进入中国国家阶段公开号为CN1433622A的公开文本作为中文译文。证据2公开了如下内容：本发明涉及网络改向，更具体地说，涉及把用户从一个所请求的网络目的地改向到一个或多个不同的网络目的地的系统和方法（参见该专利说明书第1页最后一段）。本发明包括一种方法和系统，用于把用户改向到网络目的地，如网页，其中用户能透明地访问通过网关或类似的硬件装置与这些网络目的地通信的计算机网络。该方法和系统有利地以对用户透明的方式进行操作，因为用户不需要重新配置他们的计算机，也不需要为了重新配置而向计算机增加额外的软件。在网关装置处接收来自用户的通过用户计算机访问目的地址的请求，确定该用户是否有权访问该网络，从用户处收集访问该网络所需要的任何附加登录信息；以及在收集了来自用户的任何附加登录信息并确定该用户有权访问一个第二网络之后，把该用户的计算机改向到与目的地址不同的地址处的入口页（参见第3页第3-4段及权利要求1）。根据本发明的实施例，公开了一个系统，用于把用户通过与网络通信的计算机访问一个目的地址的请求改向。该系统包括一个网关装置，用于接收来自用户的通过用户计算机访问该目的地址的请求，以及一个与该网关装置通信的入口页改向单元，用于在从访问该网络的用户处收集所需任何登录信息之后把用户计算机改向到与目的地址不同的一个地址处的入口页。根据本发明的一个方面，该入口改向单元位于该网关装置内（参见说明书第4页第4-5段）。在图1所示实施例中，计算机系统10利用动态主机配置协议（DHCP）服务，DHCP服务可由一个外部DHCP服务器24提供，或者它能由位于网关装置内的一个内部DHCP服务器提供（参见本专利说明书第6页最后一段、第7页第1段及图1）。本发明的系统和方法中断这一传统的过程，把用户改向到与用户请求的目的地不同的一个目的地。这由上述网关装置或类似硬件完成，它们位于用户计算机和网络目的地之间以允许网络访问。该硬件必须包括一个或多个处理器以及网络接口装置，以拦截从计算机向网络传送的数据，处理和管理该数据，把数据转发到所希望的网络位置，以及完成与此相反的过程。这样，尽管这里将使用一个网络装置来说明本发明的系统和方法的改向能力，但应该理解，在计算机和网络之间起中介作用的任何硬件都能实现本发明。用户改向可由维持这种硬件的实体（entity）来完成，例如ISP或维持本地网络的实体。例如，根据本发明的一个方面，本发明的改向方法可以首先把用户引导到一个登录页，并要求用户输入登录名和口令，从而使ISP或维持该网关装置12的其他实体能识别该用户。可能发生这样的情况，那里网关装置或类似的鉴别装置（如在网关装置申请中描述AAA服务器）不能识别和/或确定请求访问的源访问权。另一种情况是，该用户可能被改向到一个特定的网络目的地（如因特网网页），或改向到一个入口页，该入口页是由对该用户进行改向的实体建立的。根据本发明的一个实施例，对用户改向是由主页改向（HPR）过程完成的，该过程由网关装置12进行，或由改向单元28进行，该单元与网关装置12通信并位于网关装置12的内部或外部。尽管改向单元28可用于实现改向功能，但为了简洁，这里将只提及网关装置。根据本发明一个方面的改向功能示于图3。为实现把用户改向到一个入口页，网关装置12拦截由用户浏览器向原始服务器（由用户请求的目的地）发送的原始网页请求（方框40、42），并记录该原始服务器的标识。在拦截该请求后，网关装置12修改该请求（方框42），从而把该请求发送到改向服务器，它是位于该网关装置12的内部或外部的一个临时服务器。在收到被改向的网页请求（方框42）之后，改向服务器通过网关装置（方框46）向用户浏览器发送一个响应（方框44）。网关装置12拦截来自改向服务器的响应和改向，并修改该响应，从而使该响应看起来好像来自原始服务器。具体地说，网关装置12可以修改该响应中的IP报头（header），以表明网络装置12是用户请求的网页（方框46），来自改向服务器的响应表明该改向服务器是所请求的网页，该响应还包括把浏览器改向到入口页的指令，以及一个自动刷新消息；在用户浏览器收到改向消息（方框48）之后，浏览器将触发一个对该入口页的获取请求，该请求由入口页接收（方框52），然后该入口页把该入口页发送（方框52）到用户浏览器（方框54）。改向服务器的协议栈假装为用户输入的目的地，其长度足以完成连接或“握手”，在此之后该协议栈把用户引导到入口服务器，它对网关装置而言可以是本地的。（参见该专利说明书第8第1自然段-9页第1自然段）

证据3：专利号为US6226677B1的美国专利文本及其中文译文，授权公告日为2001年5月1日；证据3涉及一种将用户的网站访问请求重定向到其他网站的技术，其中公开了以下内容：当从用户机120传输报文时，服务器130中的透明的代理服务软件模块对所传输的信息是否与网络请求有关作出确定。在这方面，服务器130分析每个报文的至少部分。如果TCP报文端口被标识为80，则该报文被透明的代理软件模块拦截并被重定向至服务器130上的不同的TCP端口。运行在服务器130上的软件控制程序与报文被重定向至的软件端口进行通信。该软件端口响应于请求，就好像它们是因特网140上的网络服务器。这种代理服务器程序或控制程序通过满足来自用户机120所请求站点不同的网站的一个或多个特定网页向用户机120提供信息（参见证据3译文说明书第4栏第4段）。使用户机120接收返回的HTTP重定向消息。这是特殊的命令，其对用户机120的网络浏览器进行定向以“跳转至”或被提供有来自另一网站位置的信息，而没有对特定用户机120的这种网站变化的任何显示或其他指示。例如，接收以www.abc.com的形式的对其浏览器的请求的用户机120可以由代理服务器130中的控制程序定向，以访问作为要显示的或者从其中获得信息的网站地址或URL的www.wyz.com。用户插入用户机120的调制解调器，并拨号至用户的ISP。用户继而启动针对特定用户机120的网络浏览器。用户输入www.stock-quote.com以访问和检查股票。该用户机120试图连接至www.stock-quote.com的端口80。服务器130将该请求重定向至控制程序。控制程序回复HTTP重定向命令，该命令将用户机120发送至www.community.com（参见证据3译文说明书第6栏第3段和第8栏第3段）。

国家知识产权局进行了转文，并要求敦骏公司在一个月的期限内进行答复。

敦骏公司于2017年5月2日提交了意见陈述书，并提交了3份附件：

附件1：在先决定中的无效请求受理通知书和转送文件通知书复印件；

附件2：在先决定的复印件。根据该决定记载，维盟公司曾于2016年4月5日针对本专利提出无效宣告请求，主要理由包括：权利要求1限定了“该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器‘高层软件’的‘虚拟Web服务器’模块实现”，然而说明书未给出‘高层软件’实现“虚拟Web服务器”模块的具体手段；权利要求1中限定了“接入服务器‘底层硬件’……，‘虚拟Web服务器’向接入服务器‘底层硬件’返回含有重定向信息的报文”，然而说明书对“虚拟Web服务器”执行的上述特征未给出具体实施方式，因而说明书公开不充分，权利要求1也得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。对此国家知识产权局于2016年9月23日作出在先决定认定：说明书中已经清楚完整的记载了访问网络运营商门户网站的流程，其中“虚拟WebServer”直接接收“底层硬件”传送的报文，对报文进行分析得到目的IP地址，并将该目的地址作为“虚拟WebServer”的地址，然后由“虚拟WebServer”向“底层硬件”返回含有重定向信息的报文，即说明书中明确记载了“虚拟WebServer”所完成的操作、数据转发的流程以及实现的方式，并且对于本领域技术人员来说根据软件流程能够实现相应软件、以模块化的方式编写软件、服务器上能够运行软件以及服务器“底层硬件”和软件之间通信均属于本领域公知常识，因此本领域技术人员在说明书公开的上述内容的基础上完全可以实现并得到本专利权利要求1-4的技术方案，因此本专利符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。

附件3：涉及“深圳维盟科技股份有限公司2016年10月20日的变更事项”的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单复印件。

国家知识产权局于2017年5月8日举行了口头审理。在口头审理过程中，维盟公司当庭表示放弃2017年1月12日提交的无效宣告请求书中涉及的全部无效理由及证据1，同时明确其无效理由为：本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定；权利要求1-4不符合专利法第二十六条第四款、专利法第二十二条第三款、专利法实施细则第二十条第一款的规定。具体的证据使用方式为：权利要求1相对于证据2和证据3的结合，或者证据2和公知常识的结合，或者证据2、证据3和公知常识的结合不具有创造性；权利要求2的附加技术特征被证据2结合公知常识所公开；权利要求3的附加技术特征属于公知常识；权利要求4的附加技术特征被证据3结合公知常识所公开。维盟公司当庭提交了一本教科书原件（简称证据4：《计算机网络》，机械工业出版社出版，蔡开裕、范金鹏编著，2001年3月第1版）及相关页（包括封面页，版权页，第18、104-106、168、190、219页）的复印件作为公知常识性证据。

敦骏公司对维盟公司所提交的证据2、证据3的真实性和公开性及其中文译文的准确性均无异议。维盟公司对于敦骏公司于2017年5月2日提交的意见陈述书及附件，在未看到附件原件的情况下对这些附件的真实性不予认可，并请国家知识产权局代为核实上述的在先请求书和在先决定的内容，对附件3所记载的企业名称变更情况予以认可。敦骏公司对证据4的真实性和公开性无异议，认可将其作为公知常识性证据使用。此外，针对维盟公司提出的说明书公开不充分、权利要求1-4得不到说明书支持以及保护范围不清楚的无效宣告理由，敦骏公司认为在先决定已作出过认定，对于以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求的，应不予审理，否则将违背一事不再理原则。

2017年8月14日，国家知识产权局作出被诉决定。

在诉讼过程中，为证明被诉决定作出的合法性，国家知识产权局向原审法院提交了本专利授权公告文本、证据2、证据3以及在先决定。

原审法院认为：

2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行；2010年1月9日修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2010年专利法实施细则）已于2010年2月1日起施行。本专利申请日为2002年6月28日，故本案涉及新旧专利法及专利法实施细则的选择适用问题。

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。此外，国家知识产权局《实施修改后的专利法的过渡办法》规定，申请日在2009年10月1日前（不含该日）专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。国家知识产权局《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》规定，申请日在2010年2月1日前（不含该日）专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法实施细则的规定；申请日在2010年2月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2010年专利法实施细则的规定。因此，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法及专利法实施细则进行审理。

一、关于一事不再理

维盟公司首先主张被诉决定中关于一事不再理的认定错误。对此原审法院认为，在本次无效宣告请求中，维盟公司提出的具体无效理由是专利法第二十六条第三款和第四款，即：本领域技术人员在阅读说明书后，无法概括得出权利要求1涉及的“高层软件”和“底层硬件”所实现功能的技术方案，无法得知如果不配合硬件而仅凭“高层软件”如何实现“虚拟Web服务器”的功能，如何不配合软件而仅凭“底层硬件”如何“直接”提交、发送和转发报文。而根据原审法院查明事实，维盟公司在在先请求中亦曾提出过关于专利法第二十六条第三款和第四款的无效理由，即：由于说明书未给出“高层软件”实现“虚拟Web服务器”模块的具体手段，也没有公开“底层硬件”如何向“虚拟Web服务器”提交报文等，导致说明书公开不充分，权利要求1-4得不到说明书的支持。由此可见，维盟公司在本次无效宣告请求中所提出的关于专利法第二十六条第三款和第四款的无效理由与其在在先请求中所提出的无效理由虽然在具体表述上存在差异，但内容实质相同，属于相同的事实和理由。维盟公司主张其在本次无效宣告请求中提交了新证据，即公知常识性证据4，但专利法第二十六条第三款和第四款系对说明书和权利要求书的具体撰写要求，对该两个条款的判定仅须依据权利要求书和说明书的具体文本，与证据和对比文件的使用无关。因此，维盟公司的该项理由缺乏事实和法律依据，被诉决定的相关认定并无不当。

二、关于专利法实施细则第二十条第一款

维盟公司主张，本专利说明书和其提交的公知常识证据均未对权利要求1中的“高层软件”和“底层硬件”给出明确定义，本领域技术人员不清楚“底层硬件”与“高层软件”的具体指向，因而权利要求1-4的保护范围不清楚。对此原审法院认为，对权利要求及其用语的理解应当站位本领域技术人员，在计算机领域，由于硬件是基础，软件是在硬件基础上运行的，故本领域技术人员通常会认为软件的层次相较于硬件的层次较高，因而可以理解权利要求中的“高层”和“底层”只是一种相对的说法，实际上并不具有具体的限定意义，即“高层软件”指的就是接入服务器上运行的软件，“底层硬件”指的就是接入服务器的硬件。因此，权利要求1中“高层软件”和“底层硬件”的含义是清楚的，维盟公司的该项无效理由不能成立，不予支持。

三、关于专利法第二十二条第三款

首先，维盟公司主张证据2并未公开网关装置和改向服务器均是由硬件实体实现的，且其中的临时服务器即相当于“虚拟Web服务器”。然而，证据2说明书第8页第1段明确记载了网关装置12是一个硬件，且“网关装置12拦截由用户浏览器向原始服务器发送的原始网页请求，……，在拦截该请求之后，网关装置12修改该请求，从而把该请求发送到改向服务器，它是位于该网关装置12的内部或外部的一个临时服务器”。由此可知，改向服务器系作为硬件实体的网关装置内部的临时服务器。尽管单纯从技术层面上看，其既可以是硬件形式的，也可以是软件形式的；然而证据2并没有明确公开该改向服务器可以是软件形式的，也没有任何内容可以直接地、毫无疑义地确定该改向服务器是一个软件形式的服务器。而且，按照本领域技术人员的通常理解，“服务器”通常用来指硬件服务器，如果是软件形式的服务器，则通常会称为“虚拟服务器”。尤其需要考虑的是，证据2的申请日系在2000年，按当时的技术水平来讲，“服务器”一词更大的可能是指硬件服务器。综上，本领域技术人员基于证据2公开的内容，无法直接地、毫无疑义地确定其“改向服务器”采取的是以软件形式实现的服务器。因此，不能认为证据2已经公开了权利要求1中的“虚拟Web服务器”。

据此，被诉决定认定的权利要求1与证据2相比存在的区别特征并无不当，原审法院予以确认，即：1.权利要求1中的A步骤，即接入服务器“底层硬件”对门户业务用户设备未通过认证前的第一个上行HTTP报文，直接提交给“虚拟Web服务器”，该“虚拟Web服务器”功能由接入服务器“高层软件”的“虚拟Web服务器”模块实现；2.权利要求1中的B步骤，即由该“虚拟Web服务器”虚拟成用户要访问的网站与门户业务用户设备建立TCP连接，“虚拟Web服务器”向接入服务器“底层硬件”返回含有重定向信息的报文，再由接入服务器“底层硬件”按正常的转发流程向门户业务用户设备发一个重定向到真正门户网站Portal_Server的报文。基于上述区别技术特征可以确定，权利要求1相对于证据2实际要解决的问题是：如何简化强制改向过程从而减少对接入服务器“底层硬件”的负担。

关于区别技术特征1，权利要求1中的报文提交流程是：服务器硬件将报文直接提交给“虚拟Web服务器”；而证据3的技术方案主要是由代理软件模块将报文提交给软件控制程序，当然，证据3的代理服务器130必然也具有硬件，因此本领域技术人员可以理解，证据3中代理服务器中的报文提交流程应当是，由“底层硬件”到代理软件模块再到软件控制程序，其显然与权利要求1中“底层硬件”将报文直接提交给“虚拟Web服务器”是不同的。

关于区别技术特征2，首先，证据3记载的是一种代理服务器，本领域技术人员了解，代理服务器是在用户设备与网络服务器之间的中间代理机构，当用户设备需要访问网络服务器时，用户设备与代理服务器建立连接，代理服务器再与网络服务器建立连接。也就是说，用户设备并不会直接与网络服务器建立连接，用户设备只会把其TCP报文发送给代理服务器的代理软件。实际上，证据3也没有记载用户设备与软件控制程序建立TCP连接。因此，无论从证据3记载的内容，还是本领域技术人员对代理服务器的通常理解，都不能得到证据3公开或隐含公开了区别技术特征2中有关建立TCP连接的特征。其次，证据3记载了软件控制程序向用户机返回重定向消息，但是其没有记载具体流程，按照本领域技术人员对代理服务器的通常理解，软件控制程序很可能是将重定向消息发送给代理软件模块，再由代理软件模块返回给用户机。因此，基于证据3记载的内容，并不能直接且毫无疑义地得出软件控制程序向“底层硬件”返回重定向信息的报文。因此，证据3也并未公开区别技术特征2。目前亦尚无证据证明该区别属于本领域的公知常识或惯用技术手段。

综上，权利要求1相对于证据2结合证据3或者证据2结合证据3及公知常识具备创造性，引用权利要求1的从属权利要求2-4亦具有创造性。

原审法院判决：驳回维盟公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由维盟公司负担。

维盟公司二审提交如下证据：

1.“虚拟Web服务器的设计与实现”，信阳师范学院学报（自然科学版），第14卷第4期，2001年10月。证明虚拟服务器的设计是基于硬件的基础上通过软件设置实现。2.“利用虚拟域名服务构建‘虚拟WEB服务器’”，电脑编程技巧与维护，1998年第4期。证明“虚拟Web服务器”是常规技术，是在服务器硬件基础上通过软件设置实现。3.“如何创建虚拟服务器”Computing，1998年7月。证明虚拟服务器基于服务器硬件基础来实现的。4.“虚拟WWW服务器技术及其实现”。证明虚拟WWW服务器技术是通过服务器硬件基础上实现虚拟服务器的三种方式。5.“主动虚拟服务器和网上数据集成的新模式”，中国工程科学，2001年5月，第3卷第5期。证明虚拟服务器是在服务器硬件基础上通过虚拟技术实现的。6.“在WindowsNT系统中实现虚拟WWW服务器”，南昌水专学报，第17卷第3期，1998年9月。证明虚拟www服务器是在服务器硬件基础上通过分配IP地址实现虚拟服务器。7.“基于PWS构建WEB服务器”，计算机时代，2001年第8期，证明WEB服务器是基于计算机硬件和软件实现的。8.“接入服务器设计思路的变革”，电信科学，1999年第4期。证明接入服务器是ISP的关键设备，具备硬件基础，可以虚拟ISP。

敦骏公司对于维盟公司提交的上述证据的质证意见为：1.维盟公司未出示证据原件，故对其真实性不予认可。2.上述8份证据来自期刊、学报等前沿学术刊物，不是教科书、技术辞典等公知常识性证据，反而印证了区别特征（步骤A和B及特征C）不是公知常识。3.上述证据中所称的“虚拟Web服务器”与本专利的“虚拟Web服务器”所指不同，作用及应用场景本质不同。

本院认证意见：关于上述证据1-7，维盟公司于二审询问后向本院提交了国家图书馆出具的“馆藏文献复制证明”，故本院认定其真实性。至于其是否能够达到证明目的，本院将结合全案事实予以综合认定。关于证据8，因未提交相关来源证明材料，本院无法核实其真实性，故对该证据本院不予采信。

二审询问后，维盟公司随附其代理意见又向法庭提交了如下证据材料：1.百度百科查询“服务器”和“虚拟服务器”结果。2.（2019）豫01知民初1232号案证据交换笔录。3.“虚拟WWW服务器的建立和安全策略”，华南师范大学学报（自然科学版），1999（1）。4.“建立虚拟WWW服务器”，统计与咨询，2000（02），证明虚拟www服务器是通过NTserver硬件基础上设立虚拟www服务器。5.“接入服务器”，通讯世界，2001.4。6.“多Web服务器负载均衡技术的研究”，电信科学，2001年第7期。7.“接入服务器的新功能与应用”，通讯世界，2000.8。8.“接入服务器特性及应用”，通信世界，2001.14。9.“Internet网络接入服务器的应用”，江西通信科技，2002.3。10.“中兴ZXIP10-AS接入服务器”，中兴新通讯，2000年第2期。11.“虚拟服务器软硬兼施”，电脑界：电脑高手，2000年。12.“虚拟WEB服务器的构建”，计算机系统应用，1998年第3期。13.“一个虚拟Internet服务器的设计与实现”，软件学报，2000，11（1）。14.“虚拟路由保证新型IP服务”，网络设施，2001-05-14。15.Web服务器技术指南。16.IPv6网络互连与Cisco路由器，证明路由器本身具有硬件和软件基础，能够实现重定向功能。

上述证据材料中，除了（2019）豫01知民初1232号案证据交换笔录外，其余均为公开出版期刊、书籍材料，且并不存在无法在原审程序以及二审举证期限内提交的障碍，故本院不再将其作为本案证据予以质证、认证，仅将其作为参考性资料。对于（2019）豫01知民初1232号案证据交换笔录，维盟公司提交该证据交换笔录用于证明敦骏公司在该案中已认可服务器和虚拟服务器是硬件结合软件实现。本院认为，该证据交换笔录系形成于2020年10月16日河南省郑州市中级人民法院针对敦骏公司诉友讯电子设备（上海）有限公司、郑州聚豪科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案的证据交换程序中，确系本案二审询问之后才形成，且该案与本案涉及同一专利，但本院查明，该案双方已达成和解协议，故该证据交换笔录中敦骏公司的相关陈述，对于界定本专利权利要求相关用语的含义范围并无参考作用，故本院对该证据不予采信。

敦骏公司二审提交如下证据：1.Internet访问管理与代理服务器，人民邮电出版社，2000年1月。证明代理服务器功能、工作原理明显不同于本专利宽带网络接入服务器。2.与专利同日申请的授权公告号为CN1230766C的“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利说明书，系本专利说明书所记载的背景技术。证明本案无效宣告请求程序中的证据2与本专利背景技术实质一样，不能破坏本专利的创造性，也无法给出相应的技术启示。

维盟公司对于敦骏公司提交的上述证据的质证意见：认可上述2份证据的真实性，但是，敦骏公司提交的上述证据1与本案专利技术没有关系，故与本案无关。关于上述证据2，背景技术应当是相对于本专利的现有技术，但证据与本专利同日申请，不属于本专利的背景技术，故不能达到其证明目的。

本院认证意见：确认其真实性，关于其是否能够达到其证明目的，本院将结合全案事实予以综合认定。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

1.在在先决定对应的第4W104536号无效宣告请求中，维盟公司主张本专利权利要求1-4不符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定，具体理由为：

（1）权利要求1中限定了“该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器‘高层软件’的‘虚拟Web服务器’模块实现”，然而说明书未给出“高层软件”实现“虚拟Web服务器”模块的具体手段，因此本领域技术人员无法实现上述技术方案；权利要求1中限定了“接入服务器‘底层硬件’…，‘虚拟Web服务器’向接入服务器‘底层硬件’返回含有重定向信息的报文”，然而根据说明书的记载无法得知如何通过“高层软件”实现“虚拟Web服务器”模块、如何由“虚拟Web服务器”模块实现“虚拟Web服务器”功能，因此对于本领域技术人员来说“虚拟Web服务器”是无法实现的、“底层硬件”如何向“虚拟Web服务器”提交报文、“虚拟Web服务器”如何虚拟成上述网站与用户设备建立TCP连接以及如何返回含有重定向信息的报文。

（2）权利要求1中限定了“该‘虚拟Web服务器’功能由接入服务器‘高层软件’的‘虚拟Web服务器’模块实现”，然而说明书未给出“高层软件”实现“虚拟Web服务器”模块的具体实施方式；权利要求1中限定了“接入服务器‘底层硬件’…，‘虚拟Web服务器’向接入服务器‘底层硬件’返回含有重定向信息的报文”，然而说明书对“虚拟Web服务器”执行的上述特征未给出具体实施方式。

2.在被诉决定对应的第4W105447号无效宣告请求（即本次无效宣告请求）中，维盟公司在其补充意见陈述书中主张，（1）关于说明书公开不充分的无效宣告理由：本领域技术人员在阅读说明书全文后，不清楚“高层软件”和“底层硬件”这两个术语的确切含义，无法得知如果不配合硬件而仅凭“高层软件”如何实现“虚拟服务器”的功能，如果不配合软件而仅凭“底层硬件”如何“直接”提交、发送和转发报文。（2）关于权利要求得不到说明书支持的无效宣告理由：本领域技术人员根据说明书的记载，无法概括得出权利要求1涉及“高层软件”和“底层硬件”所实现功能的技术方案，根据说明书的描述也无法得知仅凭“高层软件”如何实现“虚拟web服务器”的功能，以及仅凭“底层硬件”如何直接提交、接收和转发报文。

3.本专利说明书第5页记载：“本发明……由于‘虚拟WebServer’是在接入服务器的软件上实现的，对它的访问要比访问实际网站快，故提高了强制Portal的速度”；第6页记载“……这时由于这个虚拟的‘WebServer’是在接入服务器端通过软件实现的……”。

4.维盟公司在本次无效宣告请求中提交的公知常识证据（证据4：《计算机网络》，机械工业出版社，蔡开裕、范金鹏编著，2001年3月第1版）第104页中记载：“在网络级互联中，用户（应用程序）直接感受到的是互联网所提供的分组交换服务，而不是网络连接。也就是说，网络级互联通过分组交换机制将底层物理网络硬件细节隐藏起来，避免了应用级互联的种种弊端”。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）本案是否符合一事不再理的情形；（二）本专利权利要求保护范围是否清楚；（三）本专利是否具备创造性。

（一）关于本案是否符合一事不再理的情形

维盟公司主张，其在在先决定所对应的第4W104536号无效宣告请求中，关于“虚拟Web服务器”不清楚且无法实现的无效宣告请求理由，与本次无效宣告请求的被诉决定中关于“高层软件”和“底层硬件”含义不清楚、无法确定如何实现“虚拟Web服务器”功能等无效宣告请求理由，两者并不相同，不符合一事不再理原则。对此，本院认为：

根据在先决定的记载，维盟公司在第4W104536号无效宣告请求中，关于权利要求1-4不满足专利法第二十六条第三款、第四款的具体理由可概括为：本专利说明书未给出“高层软件”实现“虚拟Web服务器”模块的具体手段，也没有公开“底层硬件”如何向“虚拟Web服务器”提交报文等，导致说明书公开不充分且权利要求得不到说明书的支持。而在本次无效宣告请求中，维盟公司提出的关于权利要求1-4不满足专利法第二十六条第三款、第四款的具体理由可概括为：说明书对于“高层软件”和“底层硬件”这两个术语的没有作出清楚的说明，本领域技术人员也无法得知如果不配合硬件而仅凭“高层软件”如何实现“虚拟服务器”的功能，如果不配合软件而仅凭“底层硬件”如何“直接”提交、发送和转发报文。本院认为，本领域技术人员是否能够清楚理解“高层软件”和“底层硬件”的含义，是本领域技术人员理解“虚拟Web服务器”如何实现其功能，并进而理解本专利如何实现其发明目的的基础。因此，虽然维盟公司在本次无效宣告请求中所主张的“本专利说明书对于‘高层软件’和‘底层硬件’这两个术语没有作出清楚的说明”的无效理由，并未在第4W104536号无效宣告请求中予以单独主张，但实际上，对于本领域技术人员而言，上述无效理由已包含在维盟公司在第4W104536号无效宣告请求中所主张的“本专利说明书未给出‘高层软件’实现‘虚拟Web服务器’模块的具体手段，也没有公开‘底层硬件’如何向‘虚拟Web服务器’提交报文等”无效理由之中。因此，维盟公司在本次无效宣告请求中所提出的关于本专利不符合专利法第二十六条第三款和第四款的无效理由与其在此前的无效宣告请求中所提出的无效理由虽然在具体表述上存在差异，但两者实质上相同，属于“对已作出审查决定的无效宣告案件涉及的专利权，以同样的理由和证据再次提出无效宣告请求”的情形，故被诉决定以及原审判决对此适用一事不再理原则正确，维盟公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于本专利权利要求保护范围是否清楚

维盟公司主张，本专利说明书和其提交的公知常识证据均未对权利要求1中的“高层软件”和“底层硬件”给出明确定义，本领域技术人员不清楚“底层硬件”与“高层软件”的具体指向，因而权利要求1-4的保护范围不清楚。对此，本院认为：

首先，关于权利要求保护范围是否清楚应如何判断。权利要求保护范围是否清楚，应当站位本领域技术人员，在阅读权利要求与说明书后对发明内容形成整体认识的基础上理解权利要求的保护范围。因此，在判断权利要求保护范围是否清楚时，应当结合专利说明书中所记载的本专利的技术领域、背景技术、发明目的、要解决的技术问题、采用的技术手段以及技术效果等进行具体的判断，而不能脱离说明书记载内容，对权利要求整体及其相关用语进行抽象理解和解释。

其次，关于“高层软件”“底层硬件”的含义。本领域技术人员根据本专利说明书第5页、第6页记载的相关内容，即“本发明……由于‘虚拟WebServer’是在接入服务器的软件上实现的，对它的访问要比访问实际网站快，故提高了强制Portal的速度”“这时由于这个虚拟的‘WebServer’是在接入服务器端通过软件实现的”以及相关公知常识可知，本专利权利要求中的“高层软件”指的就是接入服务器上运行的软件，“底层硬件”指的就是接入服务器的硬件。

因此，权利要求1中“高层软件”和“底层硬件”的含义是清楚的，被诉决定以及原审判决的认定正确，维盟公司的该项无效理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于本专利是否具有创造性

维盟公司主张，证据2结合本领域公知技术或常规技术手段，完全能够明了其改向功能是可以软件实现。证据3已经公开了采用代理服务器程序或控制程序将报文重定向至软件端口进行通信的技术方案，因此公开了软件实现“虚拟Web服务器”功能的技术方案，即采用“高层软件”实现虚拟服务器功能。因此，本领域技术人员在证据2的基础上结合本领域公知常识或常规技术手段或结合证据3能得到将证据2中的改向单元采用软件来实现其虚拟服务器的技术方案。对此，本院认为：

1.关于证据2与公知常识的组合

首先，在本案无效宣告请求行政审查和行政诉讼一审阶段，维盟公司并未提交在本专利申请日之前，通过软件实现证据2所公开的“改向服务器”属于本领域的公知常识或者常规技术手段的相关证据。

其次，关于本案二审中提交的相关证据。（1）维盟公司二审提交的证据均为期刊论文，并非公知常识性证据；（2）维盟公司二审提交的证据（除证据8外）所涉及的“虚拟Web服务器”均属于直接应用于计算机的技术方案，而本专利的“虚拟Web服务器”则应用于宽带接入设备上，两者的应用场景明显不同。至于证据8，真实性无法采信且并不涉及到“虚拟Web服务器”；（3）维盟公司二审提交的证据中所称的由软件实现的“虚拟Web服务器”和本专利的“虚拟Web服务器”作用明显不同：维盟公司二审提交的证据中的“虚拟Web服务器”并不能生成指向门户网站Portal_Server的重定向报文，不涉及重定向到门户网站。

2.关于证据2与证据3以及公知常识的组合

首先，证据3并未公开本专利权利要求1与最接近的现有技术证据2的区别技术特征。证据3的技术方案中，并不是将用户机传输的报文直接提交给其软件控制程序的，而且也不能直接、明确地从证据3的技术方案中确定所述提交操作是否由代理服务器的“底层硬件”来完成。故证据3并未公开本专利权利要求1的A步骤和B步骤，这正是本专利与最接近的现有技术证据2的两个区别技术特征，故证据3不存在与证据2相结合以形成本专利权利要求1所要保护技术方案的前提。

其次，证据3公开的软件控制程序所采用的手段与本专利的“虚拟Web服务器”工作方式和原理并不相同，其解决方案仅用于在代理服务器中实现重定向而无法使用接入服务器。本领域技术人员在面对证据2的情况下，并不存在动机和启示以对证据3公开的技术手段进行修改和调整并应用于证据2中以解决如何简化强制改向过程从而减少对接入服务器“底层硬件”的负担的问题。而且，尚无证据能够证明上述区别特征所涉及的具体实现手段属于本领域技术人员为解决上述技术问题而惯常采用的手段或公知常识。

因此，维盟公司关于本领域技术人员在证据2的基础上结合本领域公知常识或常规技术手段或结合证据3就能得到将证据2中的改向单元采用软件来实现其虚拟服务器的技术方案的主张不能成立。本专利权利要求1-4具备创造性。

另，关于维盟公司申请本院就证据2中的改向服务器的实现方式进行专家论证或司法鉴定的问题。本院认为：首先，维盟公司既未在本案无效宣告请求行政审查和行政诉讼一审阶段中就该技术问题提出鉴定申请，亦未在二审举证期限内提出该项申请，且其关于被诉决定对于证据2中的改向服务器的实现方式，仅系其单方主张，并未提交能够支持其主张的依据；其次，维盟公司申请司法鉴定的事项并未需要专门检测设备，而仅仅是专利文件中记载的技术方案；最后，证据2本身为专利文件，本领域技术人员根据证据2所记载的内容，能够理解证据2中的改向服务器的功能、作用、实现方式，进行专家论证并无必要性。在综合考虑以上因素后，本院对维盟公司提出的上述申请不予支持。

综上所述，维盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由深圳维盟科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张晓阳
审判员　　傅　蕾
审判员　　何　隽
二〇二〇年十二月二十三日
法官助理牛鸿生
书记员张华

裁判要点

（原标题：依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题——“访问门户网站方法”专利民行交叉两案）

来源：最高人民法院知识产权法庭

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：依据侵权获利确定损害赔偿数额中的证明责任问题——“访问门户网站方法”专利民行交叉两案（点击标题查看原文）

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