浅析专利确认不侵权之诉举证责任的分配

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李洪江 张安强 李硕 北京观韬中茂律师事务所

原标题：浅析专利确认不侵权之诉举证责任的分配

专利确认不侵权之诉是知识产权领域一类典型案件，该制度的设置初衷在于防止权利滥用，以实现权利人与相对人之间的利益平衡。司法实务中，对于专利确认不侵权之诉的性质、管辖、反诉、受理条件等问题已经有较多讨论，基本形成一致认识。然而对于确认不侵权之诉的证明责任的研究，一直存在争议。笔者拟在探究司法实务中部分观点的基础上，结合民事诉讼证明责任分配的一般原则，分析确认不侵权之诉案件中举证责任的分配。

一、证明责任的内涵

证明责任，又称举证责任，通常理解为民事诉讼当事人对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。举证责任包含两层含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。

行为意义上的证明责任，又称主观证明责任，指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是行为意义上证明责任的最典型的概括，其法律依据为《民事诉讼法》第64条[1]。行为意义上的证明责任随着诉讼过程的进行，在当事人双方之间反复转移。如在具体的案件中，当原告按照举证责任的要求提供了使法官确信其主张的证据后，法官对原告本证所证明的事实初步形成了内心的确信，此时，被告承担反证意义上的举证责任。当被告提供了削弱原告本证的新的证据，并使法官对本证无法确信时，被告在事实上已经完成了反证意义上的举证责任。此时，举证责任再次转移到原告一方。

然而，很多案件中，单纯依靠原被告双方行为意义上的证明责任并不能保证案件事实一定会被查明，而在案件事实处于真伪不明时，法官又不能拒绝裁判，这种情况下便需要法官运用结果意义上的证明责任作出裁判。结果意义上的证明责任，或称客观证明责任，指的是当待证事实真伪不明时，由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任，其具体内容规定在《最高院关于适用

由此来看，结果意义上的证明责任才是证明责任的核心内容，决定着案件胜败的走向。诉讼双方当事人正是忌惮于结果意义上的证明责任，才积极完成行为意义上的证明责任。对于具体的民事诉讼案件而言，如何科学、公正、公平地分配举证责认显得至关紧要。

二、专利确认不侵权之诉证明责任分配的司法现状

目前学界关于如何分配结果举证责任主要有三种学说：待证事实分类说、法律要件分类说、危险领域说，其中法律要件分类说为我国司法实践所采用。法律要件分类说由德国著名法学家罗森贝克所创立，该学说认为：主张适用权利形成规范的当事人须证明该规范适用的条件事实，主张适用相对规范（权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范）的当事人则须证明权利妨碍、消灭和排除规范适用的条件事实，否则将导致规范不适用而败诉。《最高院关于适用

专利确认不侵权之诉本质上属于一种消极确认之诉，原告主张的“确认不侵犯专利权”并不是积极事实，实质上是针对权利人侵权主张的一种反驳，因此根据《民诉法解释》第91条的规定，应该由主张“侵权法律关系存在”的权利人针对侵权行为的基本事实承担举证责任。原告仅需根据法律和司法解释的规定提供符合受理条件的证据即可。

但笔者通过研究专利确认不侵权之诉的大量案例后发现，司法实务中往往直接依据《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的原则确认原告具有证明责任，并不考虑《民诉法解释》第91条对证明责任的分配规则。原告须承担“不存在侵权行为”的举证责任，即将被控侵权产品的技术方案与权利人（被告）拥有的专利进行比对，证明其产品技术方案不落入专利保护范围。若原告提供的证据不能使法官内心得以确信其不侵权，原告通常会败诉。很显然，司法实践中对专利确认不侵权之诉证明责任的分配方式，与《民诉法解释》第91条规定及学术界关于主张法律关系存在的一方承担举证责任的观点并不相符。

有观点认为，法院之所以依据《民事诉讼法》第64条将确认不侵权诉讼的举证责任分配给原告，是因为若将举证责任分配给专利权人，则导致专利确认不侵权之诉和专利侵权诉讼中关于“侵权事实”的举证责任均由专利权人承担，从而会混淆两个案由，使得诉讼以确认不侵权之诉为立案开端。

三、举证责任的分配应符合公平、诚信原则

确认不侵权之诉的产生原因是因为权利人怠于行使权利，原告为了从权利人侵权警告的不安状态中解脱，且避免损害进一步扩大，向人民法院请求确认不侵犯专利权，其实质是对权利人侵权主张的一种反驳。在确认不侵权之诉中，原告承担全部举证责任还会遇到这种现实困难：在原告的技术方案处于保密的情况下，若由原告承担举证责任，原告将会处在不得不公开其技术秘密的境地，这将会鼓励部分专利权人通过侵权警告的方式“窃取”竞争对手的商业秘密。因此，笔者认为，基于实质公平的考量，由原告承担所有举证责任显然要求过高。

此外，权利人在向涉嫌侵权人发出侵权警告之时，该侵权警告函应当具有能够体现权利人向原告提出侵权警告的实质性内容，可推定出权利人在发送侵权警告函时，就已经掌握足以证明侵权事实的基本证据。如果权利人在没有掌握充足证据的情况下，到处发送函件，则涉嫌专利权滥用的可能性便非常之高，属于不诚信的行为。因此，由权利人提供证据具有合理性，不会涉及举证困难的问题，反而符合诉讼便捷、诚信原则在司法实践中的适用。

以方明药业诉金方药业案[4]为例，方明药业请求济南市中级人民法院确认己方“双唑泰泡腾片”为合法产品，与权利人之间不存在专利侵权法律关系。对于该案件证明责任争议的处理，有文章指出“原告认为此案件系由权利人滥用其权利引发且自身主张之事实为消极事实，故应由权利人就侵权法律关系之存在承担证明责任；权利人则认为诉讼是由原告提起，原告主张确认其不侵权，故应当由主张者就专利侵权法律关系不存在予以证明。对此本案审判组织内部也存在分歧，支持双方当事人观点的皆有，最终裁定由权利人承担侵权法律关系存在的证明责任。”

如上所述，济南市中院将“是否存在侵权法律关系”这一事实的举证责任归于权利人，但是实务中，部分人民法院仍然将上述待证事实的举证责任归于原告。为了缓和上述举证责任全部归于原告或全部归于被告的两个极端做法，笔者认为可以采取一种折中方式，由法官将“是否存在侵权法律关系”的举证责任依据公平、诚信原则进行分配，即原告承担“是否存在侵权事实”的初步证明责任即可。

原告仅承担“初步证明责任”的法理依据是依据公平、诚信、诉讼便捷的角度，合理调整双方的举证责任，即减轻原告的举证负担。换言之，在诉讼过程中，由法官将“是否存在侵权法律关系”的举证责任进行拆分并依据公平原则和诚实信用原则将其合理分配给双方当事人。

四、初步证明责任的程度

对于原告承担初步证明责任需要达到何种程度，学术界有观点认为，原告仅需证明：1.原告受到过权利人警告；2.原告的经营行为具有合法依据。然而在司法实务中，法官在分配举证责任时，原告的举证责任范围会因个案差异而有区别。

在(2019)鲁民终584号案件中，二审法院认为：原审原告汇星公司为证明其产品未侵权，提交了“GPES硬质泡沫复合塑料保温板的配方及制备工艺”并经相关鉴定机构鉴定，鉴定意见为汇星公司的GPES硬质泡沫复合塑料保温板产品及其制备方法与涉案专利不相同也不等同。原审被告汇泉德泰公司虽认为汇星公司生产的涉案被诉产品侵害了其涉案专利权，然而其在本案中并未能够举证汇星公司具体的侵权产品，而提供涉案警告函所指向的被诉侵权产品的举证责任应当由汇泉德泰公司负担，以便确定不侵权之诉的审查范围，若其举证不能，应当承担不利后果。在该案例中，法官要求被告承担提供被控侵权产品的举证责任，即在一定程度上减轻了原告的证明责任。

类似地，在（2017）最高法民申771号案件中，原告仅提交了国家知识产权局专利咨询服务中心出具的《项目分析报告》作为不侵权的证据，被告对此提出了反驳，认为原告提供的《项目分析报告》仅是孤证，证据不充分。原审法院在原告证据的基础上支持了原告确认不侵权的主张，在一定程度上减轻了原告的证明责任。最高院也做出相同认定，驳回了被告的再审申请。

在(2011)浙知终字第204号案件中，一审过程中，原告（宁波xx运动器材有限公司）与被告（王某某）就原告型号GC332308产品落入专利保护范围达成一致，双方的争议焦点在于原告所主张的先用权是否成立。在原告提交涉案专利申请日前产品的设计图纸、模具发包合同、采购单等证据的情况下，被告主张原告超出原有范围制造产品，但是却并未提供任何证据，法院据此判决支持原告的诉讼请求。被告不服一审判决提出上诉，其诉称：原审原告认为其享有在线使用权，应当对其原有规模进行举证，原审法院将举证责任转嫁给王某某，没有法律依据。二审法院认为：“王某某作为"折叠式高某某球车"的实用新型专利权人，其依法享有的专利权应受法律保护。但其作为专利权人，向稳××公司发出《劝告函》，指控稳××公司未经其许可，生产、销售与其涉案专利完全相同的产品，构成专利侵权，王某某应承担对侵权行为的举证责任……王某某如认为原审原告超出了原有范围制造上述产品，则应承担相应的举证责任……王某某在本案中未提供任何证明稳××公司存在侵权行为的证据，其提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。”在该案例中，二审法院观点鲜明，认为专利权人应当承担证明侵权成立的举证责任，在原告已经有一定证据可以支持先用权主张时，将制造规模超出原有范围的举证责任分配给被告，即在一定程度上减轻了原告关于先用权成立的证明责任。

由此可见，在专利确认不侵权之诉的司法实践中，已经有部分法院在裁判过程中将部分待证事实的证明责任分配给被告，以减轻原告的证明责任。然而，关于原告在承担初步证明责任时需要达到到何种程度，目前还没有明确的法律依据或者统一的裁判观点，人民法院对此具有较大的自由裁量权，也还需要在司法实务过程中不断探索。但是不可否认，通过适当降低原告的证明责任，有助于查明案件事实，从而实现案件审理结果的实质公平。

五、降低原告的证明标准

此外，从降低证明标准的角度也可以探索减轻原告证明责任的路径。对于待证事实，我国对证明标准的规定是以高度可能性为原则，以排除合理怀疑和较大可能性为例外。关于证明标准降低的理论基础，日本学者加藤新太郎认为符合以下三个构成要件的案件，可以降低证明度（应理解为减轻当事人的举证负担）：其一应当从待证事实的角度来看其所证明的事实较为困难；其二从实体法规范的目的来看，证明责任的分配是否存在明显的不公；其三需要证明的事实不具有等同替代性。具体到专利确认不侵权之诉案件，首先，由于原告要证明的事实为“不侵权”的消极事实，因此证明过程极为困难；其次，发起确认不侵权之诉之前，权利人即已经向原告发出侵权警告函，应认为权利人已经掌握相应的证据材料，但权利人迟迟不发起诉讼，既违背其发函应有的维权的意思表示，又将原告陷入不安状态，这种情形下，原告不得已发起诉讼，同时向原告课以主要的证明责任，违背实质公平；最后“是否存在侵权事实”这一待证事实必然属于诉讼焦点，无法以其它事实代替。由此专利确认不侵权之诉是满足上述构成要件的，针对原告的证明标准可以适当降低。

综上，确认不侵权之诉如果由原告承担全部举证责任，会对原告造成显著不公。为此，笔者在初步探究学术界及司法实践部分观点的基础上，结合证明责任分配的一般原则，提出在确认不侵权之诉中应当合理分配权利人和相对人之间的举证责任，包括由原告承担初步证明责任和降低原告证明标准，以减轻原告证明责任。虽然对于原告承担何种程度的初步证明责任的问题还有待探讨，但相信随着我国司法实务水平的不断进步，确认不侵权之诉中证明责任分配的司法实践必然会更加完善。

注释：

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

[2]《最高院关于适用

[3]《最高院关于适用

[4] （2009）鲁民三终字第89号

参考文献：

1.高桥宏志，林剑锋：《证明责任》

2.李建省：《专利不侵权确认诉讼中的证明责任分配》

3.张丽霞：《消极确认之诉的举证责任分配》

4.郝芝宏：《浅析民事诉讼证明责任的承担》

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：李洪江 张安强 李硕 北京观韬中茂律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：浅析专利确认不侵权之诉举证责任的分配（点击标题查看原文）

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