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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：缕聪
原标题：商标代理手记（五）| 抢注事件频发，如何提高商标异议成功率？
由于注册商标遵循的是“申请在先”的原则，这也导致恶意抢注的事件时有发生。那么，当事人要如何在有限的时间内提起异议才能做到更高效并且有效呢？
随着全社会知识产权意识的提高，越来越多的人开始重视知识产权的保护。在这其中，商标的重要性不言而喻。不过，由于注册商标遵循的是“申请在先”的原则，这也导致恶意抢注的事件时有发生。为此，《商标法》中第三十三条[1]明文规定了在初步审定公告起三个月内，在先权利人或利害关系人可以向商标局提出异议。同时，还允许异议人声明在三个月内补充材料。前后合并，相当于最长能有六个月的异议材料准备时间。那么，当事人要如何在有限的时间内提起异议才能做到更高效并且有效呢？
从商标局官网给出的指南不难看出，使用证据主要可以归类为三大类。第一类是商品的外包装或服务场所门头招牌照片、室内装潢等，这也是能够让消费者最直观的接触到商标来源的方式。不过在具体的实践中，由于这类均属于自制证据，查证困难，效力较低。第二类是日常经营过程中产生的合同、发票、单据等。这些票据上一般都记载了日期，并加盖公章。可靠性和效力相比较而言会稍微高一些。但是也不排除恶意串供或是篡改时间的情况出现，所以部分证据依然存疑。如果是通过税务局开具的发票或者是与知名大公司签订的协议，相对来说会更好。第三类则是在广播电视、报纸杂志等公开渠道的广告宣传，由于是面向不特定群众的，而且样本往往不止一份，客观的时间也难以篡改，所以可信度较高。商标局把在展览会、博览会上使用的印刷品材料列为第4点，但个人理解也可以归类到第三类中广告的形式。毕竟展览会、博览会本就是面向相关公众的宣传渠道。虽说是自制传单，但通常也会列明展会的时间、地点以及具体展示的位置。而公司参展一定会签订合同、做足布景物料和人员的准备工作，不可能只有单一的宣传单页，所以可以与其他资料相互佐证，效力极高。尤其在知识产权领域，能有省级或国家级展会的参展证明甚至可以在申请商标或专利的日期上享有优先权。至于第5点所说的其他符合法律规定的使用形式，属于兜底条款，在此不再赘述。在近期发布的《商标审查审理标准（征求意见稿）》中已有较为详细的说明。
那么，明确了需要提供的使用证据后，要如何才能够证明异议人对被异议商标是有在先权利或利害关系的呢？
通常来说，有利害关系的都是合作伙伴之间抢注或者是有其他直接关系的人。有一些人抢注以后隐蔽得比较好，加之如今商标局提速将实质审查期压缩到4个月以内，若不是经常留意商标公告的人有时候可能还不一定会立刻发现，等到持有人拿着商标注册证书找上门的时候也早已经过了初审公告期。虽然还可以通过无效宣告或者其他的方式处理，但在商标仍处于注册有效状态下依然会带来不少的麻烦。此外，也可以考虑通过私下协商、协议转让或者专用许可等其他方式，甚至转变为仲裁、诉讼等方式诉诸于法律解决的。但相比较而言，倘若能在初审公告期内及时发现并提出异议固然是能够有效止损且低成本的办法。
还有一种更为常见的情况则是在先权利人提出的异议。虽然说需要提供的证据材料与前文所述基本一致，但也并不意味着只要提出异议就能一蹴而就。根据商标局发布的数据[2]，2020年上半年共完成异议案件审查68162件，平均异议成立率（包括部分成立）为50.14%，高于2019年的47.65%。而这项数据，在2017年[3]仅为34.25%，2016年为28.8%。由此可见，商标异议的成功率在逐年提升，但目前来说大约就是一半成功、一半失败。排除一部分恶意异议的成分，还有一些合理的异议则可能是由于证据效力不足、商标近似程度不高、类似商品或服务关联性不高等种种原因致使异议理由不成立。既然如此，权利人要如何提交异议才能够更有效呢？
一、判断是否构成类似商品或服务
众所周知，商标按照尼斯分类区分一共有45个大类别，每个大类别里有分为若干个类似群，每个类似群里又有具体的商品或服务的项目。而在提交商标的时候，每个大类别的商标都是按照一件商标单独计费的，超出10个项目的还需要额外支付增补费用。同样，在审查的过程中，每个大类别也是只和所选择的商品或服务处在的类似群中进行近似商标查询（除了小部分项目在尼斯分类中明确跨类别查询）。例如世人皆知的“中华”品牌，既有“中华”牌的汽车、又有“中华”牌的香烟、还有“中华”牌的牙膏、也有“中华”牌的铅笔。虽然商标的名称都叫做“中华”，但却是分别由不同的企业所生产的产品。比如有人说他出门坐的是“中华”，那么很容易让人明白他指的是“中华”牌的汽车而不是“中华”牌的牙膏；同样的，有人说他喜欢抽“中华”，那也会让人联想到是“中华”牌的香烟而不是“中华”牌的铅笔。由于所属的行业差距较大，即便是一模一样的名称也不会造成消费者或者相关公众的误解，所以允许同时存在。
以浙江某融资租赁有限公司异议佛山市某文化传播有限公司“弹个车”商标案为例，商标局根据当事人陈述的理由及事实，经审查认为：被异议商标"弹个车"商标与异议人引证在先商标指定使用商品及服务在功能、用途、销售渠道、服务对象、服务形式和服务内容等方面区别明显，不属于类似商品及服务，并未构成使用于类似商品及服务上的近似商标。被异议商标的注册使用不易造成消费者的混淆误认，决定被异议商标准予注册。
既然如此，假若是在同一个大类下的不同类似群，是否构成类似商品或服务呢？
其实，在前段时间闹得沸沸扬扬的华为“鸿蒙”的案件中，两件在先引证商标同属第42类，均能得以注册，就是因为所属的类似群不同。
从上述案例中我们不难看出，提起商标异议的首要条件是引证商标与被异议商标必须要在同一个大类的同一个类似群。当然也有例外，驰名商标可以援引《商标法》第十三条予以扩大保护。不过，驰名商标的认定难度可以说是可望不可及的，一般品牌商标难以达到。
二、判断商标图样是否构成抄袭或摹仿
假如是完全相同的商标，又同属一个大类的同一个类似群，那么百分之百是属于近似商标的。可是，这种情况在商标局的实质审查阶段就一定会被驳回了，根本不可能通过初审公告，也就没有后续需要提起异议的环节。甚至有些商标在申请人和代理机构的眼中应该不会与其他商标构成近似，可是商标局的审查人员总能从字形、读音又或是顺序上找到可能近似的商标，并以此为由驳回商标申请。想必提交过商标申请的朋友应该都感受过商标局的严格程度。所以说，能够通过初审公告的商标必然是与其他在先商标存在明显差别的。
在株式会社好丽友控股异议佛山市某文化传播有限公司“好机友”商标案中，商标局认为被异议商标“好机友”指定使用商品为第29类“食用海藻提取物；食用油脂”，异议人引证在先注册“好丽友”商标核定使用商品为第29类“肉；食用水生植物提取物；鱼(非活的)；食用油”等。被异议商标与上述引证商标指定使用商品功能、用途、销售渠道、消费对象等相近，属于类似商品。但是，两件商标在文字构成、读音及整体外观上有一定区别，因而双方商标未构成类似商品上的近似商标，共存使用不易造成相关公众混淆误认，因此被异议商标未构成对异议人商标的抄袭和摹仿，其注册不会误导公众，也不致损害异议人的利益。
无独有偶，在华润雪花啤酒（中国）有限公司异议李先生“崇雪”商标案中，商标局根据当事人陈述的理由及事实，经审查认为被异议商标“崇雪”指定使用商品为第32类"饮料制作配料;水（饮料）;果汁;矿泉水（饮料）;汽水;苏打水;无酒精饮料;运动饮料;软饮料;啤酒"。异议人引证在先注册“雪花”商标核定使用商品为第32类“啤酒;无酒精饮料;饮料制剂”等。双方商标指定使用商品属于类似商品，但被异议商标与异议人引证商标在文字构成呼叫及整体外观等方面具有一定区别，未构成使用于类似商品上的近似商标。被异议商标的注册使用不易造成消费者的混淆误认，依据《商标法》第三十五条[4]规定，决定被异议商标准予注册。
三、判断申请人是否存在其他恶意注册情形
除了以在先商标权利人的方式提起异议以外，还有其他的理由也能提出异议。自从2019年新修订的《商标法》施行以来，第四条[5]“不以使用为目的”这一条款就常常被人提及。然而，在具体的实践中，除非申请人是有大量囤积成百上千件的商标、短时间提交超出正常使用数量的申请、仿冒多家知名品牌，或者是其他明显恶意的情形，否则一般很难适用到。同样是在浙江某融资租赁有限公司异议佛山市某文化传播有限公司“弹个车”商标案中，异议人称被异议人违反诚实信用原则恶意抢注，并且违反了我国《商标法》第十五条[6]相关规定等异议理由缺乏事实依据。而在华润雪花啤酒（中国）有限公司异议李先生“崇雪”商标案中，异议人称被异议人违反诚实信用原则、损害其在先商号权并产生不良社会影响等异议理由证据不足。此外，在佛山市南海区某商会异议佛山某文化传播有限公司“狮山”商标案中，异议人称被异议商标的注册和使用违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。虽然“狮山”为县级以下地名，但被异议人处于狮山镇，被异议商标的申请注册不易使消费者对服务的产源地等产生误认，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形。异议人称被异议商标的注册和使用违反《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”。综合考虑社会背景、历史背景、文化传承等因素并考虑指定使用的商品和服务，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序的情形。商标局认为，被异议商标构成要素并不会对我国政治、经济、文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。故被异议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。异议人另称被异议人违反《商标法》第十九条[7]等相关规定等证据不足，决定被异议商标准予注册。
此外，坊间传闻抖音还曾对所有“抖X”名称的商标进行批量异议，今日头条也时常对带“头条”二字的商标发起大规模的异议，有种“宁可错杀一千不可放过一个”的气势。殊不知这样既耗费资金成本、人力资源，消磨时间，无形之中还在给商标局异议处的工作人员猛增工作量。同时，也会给其他正常注册商标的申请人造成“误伤”困扰，带来不必要的麻烦。有的放矢，理智分析，才能够高效且有效的异议。
注释：
[1]《中华人民共和国商标法》第三十三条：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。
[2]《商标局：上半年平均异议成立率为50.14%，高于2019年的47.65%》作者：清嘉 来源：IPRDaily中文网 http://www.iprdaily.cn/news_25200.html
[3]《商标异议审查工作概述》作者：商标局异议二处 程丽元 来源：《中华商标》2018年06期 http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-AHON201806010.htm
[4]《中华人民共和国商标法》第三十五条 对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。
[5]《中华人民共和国商标法》第四条 不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。
[6]《中华人民共和国商标法》第十五条 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。
[7]《中华人民共和国商标法》第十九条 商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：缕聪
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：商标代理手记（五）| 抢注事件频发，如何提高商标异议成功率？（点击标题查看原文）
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