立体商标固有显著性之殇（杨宁）

立体商标固有显著性之殇 作者：杨宁 【小D导读】

商标法的发展史就是一部各种利益博弈和平衡的历史。随着山寨军团日益聪明和精通法律，传统文字、图形商标构筑的防线渐渐阻挡不住他们进击的脚步，三维立体商标带着救世的光环应运而生。

商标法的发展史就是一部各种利益博弈和平衡的历史。随着山寨军团日益聪明和精通法律，传统文字、图形商标构筑的防线渐渐阻挡不住他们进击的脚步，三维立体商标带着救世的光环应运而生。然而，自2001年中国商标法正式引入立体商标起，十几年来成功注册的立体商标数量并不多。更为尴尬的是，对立体商标给与保护的司法判例至今寥寥无几。立体商标像一柄深藏于雪山之巅的绝世名剑，人们只能向往它的孤高神秘，却难见其青锋出匣、快意恩仇。

近来，雀巢与味事达的“方形瓶”案将人们的目光又聚焦到立体商标上来。涉案双方一边是大名鼎鼎的跨国公司，另一边是号称中国十大酱油企业的本土豪强。2007年，雀巢公司的“方形瓶”立体商标经过多年驳回复审艰难地取得了在中国的商标专用权，他们为这件来之不易的高精尖武器欢欣鼓舞，决定拿一些中国企业小试牛刀。翌年，雀巢公司向多家使用类似“方形瓶”的中国调味品企业发出律师函，味事达公司正是其中之一。如果知道这是一个多么坚韧顽强的对手，雀巢公司也许不会如此草率宣战。然而现实世界没有“如果”，在味事达公司的积极应对下，雀巢公司最初的一纸“檄文”演化成了一场经年累月的鏖战。尽管战况激烈，波澜起伏，但最为引起笔者关注的是“方形瓶”案中法院建立的有关立体商标固有显著性的判定规则。

　 一、立体商标“固有显著性”之争

“方形瓶”案中，无论是江门、广东法院还是北京一中院、北京高院判决雀巢败诉的最主要理由均是：其“方形瓶”立体商标不具有足够强的“固有显著性”，亦没有充分证据证明“方形瓶”通过使用产生了“获得显著性”。

雀巢公司 G 640537号立体商标立体商标固有显著性之殇（杨宁）

味事达公司使用的酱油瓶包装

商标法上的显著性是指商标发挥其基本功能——指示商品、服务来源的能力。显著性进一步分为“固有显著性”和“获得显著性”，前者又称内在显著性，指商标本身就其使用的商品、服务而言足够独特，天生具有区分商品、服务来源的功能；后者指商标本身原不具有先天或固有的显著性，但经过后天使用产生了“第二含义”，能够起到识别产源的作用。

“方形瓶”案中北京的两级法院深入阐述了以商品外形或包装构成的立体商标不具有固有显著性。“通常而言，三维标志作为商标使用包含三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。上述三种使用方式中，除三维标志作为商品或服务的装饰使用时与商品或服务的特点通常并无关联外，在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知。上述情形足以说明，在上述两种使用方式下，三维标志表示了商品的相关特点，整体上并不具有固有显著性。……只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，相关公众仍会将其作为商品包装或商品本身的形状认知，至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却并不会因此而将其作为商标认知。” “如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则即使该标志是经过设计而不同于现有造型的标志，该标志亦缺乏作为商标加以注册的正当性。……独特的设计虽然会加深相关公众对三维标志的印象，但其只是该三维标志具备区分商品和服务来源识别作用的必要而非充分条件。本案中……虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用”。

按照法院的上述观点，立体商标如果是商品本身的形状或商品包装的形状，则必然不具有“固有显著性”。

然而，对于这一问题的认识并不统一。

2007年，北京市第一中级人民法院在审理费列罗巧克力立体商标驳回复审案中，认为费列罗巧克力的金黄色球形三维包装具有商标注册所需的显著性。值得注意的是，该案中法院认为费列罗一方提供的商标使用证据未在评审阶段提交，不应予以考虑，因此完全是基于该商品包装形状的固有显著性准予注册。

同年，北京市第一中级人民法院在ZIPPO打火机立体商标驳回复审案中，承认ZIPPO打火机本身的商品形状具有商标注册所需的显著性。法院分析了ZIPPO打火机外形设计的7项构成要素，认为该商品外形的整体设计具有独创性，不在本行业的常用选择范围之内，能够起到标识商品来源的作用。

费列罗公司 G 783646号立体商标立体商标固有显著性之殇（杨宁）

ZIPPO第3031816号立体商标

　 二、否定立体商标固有显著性的理由再探讨

“方形瓶”案中法院持有的基本观点是：商品和包装的外形即使设计得再独特，消费者也只会将其识别为商品和包装的外形本身，并不会将其识别为商标。这构成了否定商品及包装外形的固有显著性的逻辑基础。然而，这一理论可能并不像看起来那样经得起推敲，“试图突破这一观念的人不禁要问，既然人的相貌穿着同人的姓名一样可以起到识别人的作用，为什么商品及其包装的外形就不可以同商品的其它标志一样起到识别商品的作用呢？”

一件商标是否能够起到区分商品来源的作用，的确要从消费者（确切说应该是相关公众）的角度考量，但这不等于要求消费者必须主观上意识到它是一件“商标”。即使消费者主观上认为它就是商品或包装的外形，但客观上依据其独特的外形能够区分不同来源的商品，难道我们能说这样的外形设计没有识别功能吗？

如果说只有消费者习惯将其作为商标认知的才具有固有显著性，那么相当于限定只有最传统的商标形式才可能仅凭注册获得保护（甚至要排除作为装饰使用的图形商标）。任何一种新类型的商标都天然地无法满足“消费者习惯将其认知为商标”的条件，这些新的商标形式只能通过使用产生“第二含义”后获得保护。然而，通过使用产生“第二含义”的即使不经注册也往往可以通过反不正当竞争法获得同等或几乎同等的保护，为什么权利人还要费时费力地去注册这些新类型的商标呢？以“消费者习惯将其认知为商标”作为固有显著性的检验标准，会不会导致商标法几十年令人鼓舞的发展成果[对立体商标、声音（外国还有气味）等新类型商标的接纳和保护]变为一片徒有其表的虚假繁荣？

　 三、其他国家对立体商标固有显著性的态度

事实上，其他国家商标法也并没有普遍否定商品外形或商品包装作为立体商标的固有显著性。

美国传统上一直承认商品外观具有固有显著性，直到美国最高法院审理的SAMARA V. WAL-MART一案确立了“两分法”原则，即对于商品包装的外形仍然认可其可能具有固有显著性，但对于商品本身的形状则一律认为不具有固有显著性。然而，最高法院在此案中也承认，其“一刀切”的做法主要是因为认定立体商标的固有显著性主观性太强，出于方便法院认定的政策考虑不得已而为之，同时也承认这一方法并非完美，例如很多时候区分商品本身和商品包装也将是非常困难的。可见，美国的“两分法”已经是为追求效率和可预测性的专断之举，我国借鉴需谨慎，而将“两分法”变成彻底的“一刀切”更需慎之又慎。

欧盟内部市场协调局OHIM认为立体商标显著性的审查标准与普通商标是一致的。产品容器和包装必须与一系列基本或普通的形状之组合有实质性的差别，产品自身形状应该足够独特，与消费者所普遍期待的形状有所不同，与行业中普遍使用的形状有明显区别。换言之，在符合上述要求的情况下，欧盟将认可立体商标的固有显著性，即使其是由商品或包装形状构成的。

日本虽然也认为一般情况下商品自身的立体形状和商品容器的立体形状很难以固有显著性获准注册，但并未将其绝对化。例如对于具有特异形状的化妆品容器，就承认其固有显著性，因为该形状是（1）从香水容器的用途、功能上难以预测的特异形态，（2）给予特别印象的装饰形状等。

日本准予注册为立体商标的化妆品容器

　 四、商品及包装外形固有显著性的判断标准及对市场竞争的影响

笔者认为，虽然商品及包装外形一般具有与商品紧密关联的特点，但不宜一概否认其固有显著性。对商品及包装外形是否具有显著性的判断与普通商标并无本质不同，即如果该商品及包装外形对于这类商品而言是普通、常见的设计或改变，或是一般消费者可期待的形状，则不具有固有显著性。相反，如果该商品及包装的外形异常独特，人们一般不会想到这类商品会制作成该种形状，则应认为具有固有显著性。同时，应该考虑不同类型的商品的消费者对于特异造型商品可能具有的不同认知。例如，对于玩具、首饰、雕塑等娱乐性、装饰性、艺术性商品的消费者来说，无论这类商品做成何种特异形状，可能都不会超出他们可期待可预料的范围；但如果是药品、机械、电器等实用性、功能性、专业性很强的商品，任何一点创意的星星之火，都可能使消费者眼前一亮。

有人认为轻易地给予立体商标注册可能会造成对有限的商品或包装造型的垄断，不利于促进竞争的公共政策。但事实恰恰相反。承认商品及包装外形的固有显著性对鼓励创新和促进市场竞争是非常必要的。任何一款新产品都不可能在推出市场之前产生“第二含义”，如果要求所有商品和包装造型都必须经过大量使用宣传产生“第二含义”后才能获得注册和保护，那么在一款新产品刚刚上市的时候，它面临的就必将是丛林法则的弱肉强食。一个充满创造活力的小企业，可能由于没有力量在短时间内投放大量广告，导致其造型新颖的设计迟迟无法获得保护；而那些实力雄厚的行业巨鳄，则可以像在圣诞节的超市里挑选礼物的孩子一样，将看中的商品或包装造型自由、免费地仿效在自己的产品上，并通过大量的广告和强大的销售网络，比原创者更早地满足“第二含义”要求，抢先取得该立体商标的注册。

结语：

综上所述，对立体商标固有显著性的认识和判定标准，可能在很大程度上影响到立体商标存在的价值和意义。对于“一刀切”做法的借鉴和扩大适用，应该慎之又慎。判定上的困难、适用时的复杂，时常会让我们想要屈从于一种简单直接的方法。但遥想当年将立体商标引入神圣法典中的立法者们，怀有的又会是怎样一种雄心和寄望？立体商标可以沦为神圣法典的阿喀琉斯之踵，也可以锻造成仿冒者头上的达摩克利斯之剑！

参考： 1 据笔者所知2014年2月份烟台中院审结的法国轩尼诗公司“葫芦”酒瓶立体商标案可能是第一起和唯一一起以侵犯立体商标注册专用权为由判决商标权人胜诉的商标民事案件。 2（2012）一中知行初字第269号 3（2012）高行终字第1750号 4 黄晖：“三维立体保护——商品及包装外形功能性对商标保护的影响”，《国际贸易》2007年第7期。 5 黄晖：“第二含义——商品及包装外形显著性对取得商标保护的影响”，《国际贸易》2001年第9期。 6 湛茜：“欧美非传统商标注册比较研究”，《金陵法律评论》，2010年春季卷。 7（日）青木博通：“日本的立体商标与外观设计”，《中华商标》，2003年第11期。

作者：杨宁整理：iprdaily 周海峰网站：iprdaily.cn 【声明】 该文章已由作者授权刊载IPRdaily，未经许可，请勿转载！该文章为作者独立观点，不代表IPRdaily立场。

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