正确认识商标法中的相关公众

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作者：杜颖  中央财经大学知识产权研究中心主任 教授

原标题：杜颖：正确认识商标法中的相关公众

商标显著性、商标知名度、混淆可能性等问题的判断，均涉及到拟制主体“相关公众”的适用，本文主要从法律依据、主体构成及范围界定等三个视角对相关公众界定问题做出进一步分析。

为克服争议解决者作为中立裁判方而带有的自身主观认知的偏见，法律会经常运用特殊的技术手段进行主体置换，将争议解决主体定格为一个以客观化标准设定的行为人和判断者，即拟制主体，“善良管理人”、“理性人”假设均属此例。[1]在商标法中，相关公众就属于这样一种拟制主体。商标显著性、商标知名度、混淆可能性等问题的判断，均涉及到拟制主体“相关公众”的适用；商标行政主管部门的审查审理人员以及从事司法审判的法官，在解决争议之时，不是基于自己的知识结构和认知能力做出判断，而是要将自己置于“相关公众”的立场进行分析，从拟制主体的角度权衡考量而后得出结论，因此正确识别和界定相关公众就极为重要。但是，由于商品和服务的性质不同，市场消费和流通形态各异，要准确把握相关公众的范围并进而判断商标在相关公众中的知名度及相关公众的注意力水平就必须依照现实情况精细化处理。一般情况下，我们可以将相关公众与普通消费者等视，如不限定消费人群的一般食品；但也有些情况下，相关公众根本不是普通消费者，或者主要不是普通消费者，如药品和医疗辅助用品。2015年5月13日，在Ferring BV与OHIM以及第三人Kora Corp. Ltd商标异议案的判决中，欧盟普通法院明确指出，对于医药和兽药制剂、医用卫生制剂，相关公众包括终端的消费者以及医疗和制药领域的专业人员，而对于填塞牙孔和牙模的材料等则只包括专业的医疗保健人员。[2]我国司法审判也采取类似观点，比如最高人民法院在亿华药业公司“希能”商标异议案件中明确，对于用于疾病预防、诊断和治疗的药品，相关公众包括可能或实际使用前述类别药品进行病患预防、诊断和治疗的医护、药剂、病患人员，以及经营销售前述类别药品的相关经营人员。[3]
　　

处方药的相关公众界定则会出现更为复杂的情况。通常情况下，患者获得处方药的途径是从医院购买以及通过执业医生开方后去药店购买。目前，在我国，患者从医生处获得处方后去药店购药的现象比较鲜见，更多的情况是患者从开方医生所在的医院直接购药。在这种情况下，为患者选择开出什么样的药品，医生往往会根据医院购进的库存药品的基本信息、医保政策、患者的病症以及身体综合状况（如年龄、过敏性反应、基础疾病等情况）做出综合考量。那么，在这种情况下，相关公众的范围一方面要进行限缩，将患者界定在具有特定疾病的患者范围内，而不能以所有的普通消费者为对象范围判断商标的显著性和知名度；另一方面，在商标显著性和知名度的判断中，尤其要重点考虑医院和医生的认知状况，因为医院和医生首先决定了患者可选择的药品范围，在采购和推荐的过程中会对不同来源的药品进行选择取舍。我国《处方管理办法》规定，医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应症、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。这也充分说明，医师对于药品来源、药品疗效的了解远胜于患者。同时，特定药品的治疗效果也会通过医生的临床观察、患者服用反应等反馈给医生和医院，并对药品形成比较专业的评价，进而影响药品的进一步采进。根据我国《药品不良反应报告和监测管理办法》的规定，国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业（包括进口药品的境外制药厂商）、药品经营企业、医疗机构应当按照规定报告所发现的药品不良反应。因此，在药品的流通环节，药品生产企业和药品销售企业以及直接与患者接触的医疗机构发挥着非常重要的作用。一方面，医疗机构关于药品反应信息的评价会直接影响药品是否能够保持在流通领域；另一方面，根据《药品不良反应报告和监测管理办法》的规定，医疗机构也有义务进行药品反应追踪并及时进行信息报告，这必然会导致医疗机构在药品来源方面进行专业判断。同时，受国家新药推广政策、医保政策变化等影响，医院和医生可选择的药品很可能会具有特定的顺位排序，例如，国产新药优先推荐、医保政策调整后特定药品列入选择范围等。在此种情况下，特定品牌的药品可能会受政策推动于很短的时间内在医生和医疗保健的群体范围内产生广泛认知和群体效应，并进而带动患者的消费。那么，在判断该药品商标的显著性和知名度时，我们就要对药品流通的上述特殊性给予充分的考虑。对于治疗特定疾病的药品，要着重审查特定相关公众对该药品商标的认知，所述特定相关公众通常也就是该药品生产、销售环节的从业人员以及药品使用终端的医务从业人员和特定疾病的患者。
　　

笔者下文主要从法律依据、主体构成及范围界定等三个视角对相关公众界定问题做出进一步分析。

　　
一、相关公众的法律规定

目前，我国对相关公众进行明确规定的法律文件有三个，即《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《驰名商标认定和保护规定》以及《商标审查及审理标准》。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第8条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。《商标审查及审理标准》4.1规定，驰名商标是指在中国为相关公众所熟知的商标。相关公众包括但不以下列情形为限：（1）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（2）商标所标识的商品/服务的消费者；（3）商标所标识的商品/服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。

　　
从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但三个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别，因为随着经济发展和社会需求的变化，营销已经从单一的分销活动发展演变为交易双方提供利益的管理活动和为社会创造价值的组织活动。[4]营销的前端起于商品的生产者和服务的提供者，中端以经销商为主要载体，末端体现为终端消费用户。而上述三个定义虽然在表述上各有偏重，但其对相关公众范围的考虑都是覆盖生产、经销和消费全链条的。

二、相关公众的主体构成

由上文分析可以得出，通常情况下，商标法中所称的“相关公众”主要由下列主体构成：产品的生产者和服务的提供者，经销环节中的批发商、零售商及物流商等，直接购买者和终端用户。需要说明的是，一般情况下，产品的生产者和服务提供者的信息占有优势明显、专业知识充分、识别能力强，因此在做相关公众认知的判断时并不需要对其进行特别考虑，这在我国相关司法判决中是有体现的。例如，在 (日本 )丰田自动车株式会社与浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，一审民事判决指出，“本案涉案产品为汽车，与其相关的消费者应指汽车的购买者或使用者，与其相关的经营者应指经销、提供汽车维修和其他服务的经营者，因此，本案中，相关公众应指汽车的购买者或使用者以及经销或提供汽车维修和其他服务的经营者。[5]该案对汽车生产者并未给予特殊考虑。

　　
另外需要说明的是，在消费端，特定商品的流通渠道、使用途径、购买及消费方式等往往会导致终端用户与直接购买者之间存在区分。举例来说，药品的流通渠道极为特殊，特别是处方药。处方药的终端用户是患者，但是在药品到达患者之前，医院可能是从药品的生产商或者经销商那里直接购买药品的主体，而医生是处方药品到达终端消费者的必经主体。再如，培训用软件的直接购买者是教育机构，但是运用培训系统进行学习的终端用户是培训者和被培训者。在美国的Educational Testing Service v. Touchstone Applied Science Associates, Inc.一案中，[6]购买阅读软件的是学校的老师、管理者等，但最终使用程序的是学校的学生。还如，针对孩子销售的游戏机等玩具，直接购买者往往并不使用游戏机。那么，在判断相关公众的认知状态和商标的知名度时，我们就需要对这些情况分别予以特殊考虑。对此，笔者在下文进行详细分析。

　
三、相关公众的范围界定

相关公众范围的界定至关重要，在进行消费者问卷调查时，调查对象的相关性和代表性关乎调查问卷最终能否会被法院采信。这实际上包含了密切联系的两个方面，首先设计调查问卷时必须考虑圈定一个对象范围，例如某个年龄段或者具有某种经历、经验的人；对于治疗特定疾病的药品则需要圈定有这种疾病的患者。其次，在已经确定的对象范围内，再通过地域、调查时间或者地点等调查方式选择一些具体的有代表性的调查对象。前者是指主观认识状态与争议商标有关的那部分人群，定义的是相关性，而后者定义的是代表性。调查是否选择了正确的对象范围，被调查者是否具有代表性，这是问卷调查证据能否获得认可和采纳的关键。[7]因此，尽管我们经常笼统地讲相关公众的认知程度采用一般消费者标准，但从范围上来说，一般消费者的概念实际上大于相关公众，后者主要是指与商品相关的那部分一般消费者。进言之，相关公众范围的界定首先必须根据具体商品确定具有相关性的人群范围。美国第二巡回法院在Centaur Communications v. A/S/M Communications, Inc.一案中认定，市场营销杂志名称是否已经形成了第二含义，其相关市场为美国国际市场营销与广告团体的主管人员。[8]在这个案子中，我们就不能把相关公众确定为普通消费者，并在这个扩大的群体范围内判断商标的显著性和知名度，这样对商标使用人来说显然是不利的。同理，如果我们以针对某女性化妆品所做的调查为例，若调查对象仅仅是该化妆品的订购者，则范围明显过窄；如果把调查对象放到所有的女性，则范围会过宽，因为青少年和老年人不宜用这种化妆品。再如，如果是治疗感冒、发烧的药品，对相关公众可能不需要设定特殊要求；但如果是针对特定疾病的药品，如治疗糖尿病、艾滋病等疾病的药品，则应该将相关公众的范围适当限缩在特定患者群体范围内，即糖尿病患者、艾滋病患者。

　　
其次，在界定相关公众范围时，要充分考虑商品的特殊性。基于商品的特殊用途，相关公众可能并不是个体的自然人消费者，而是特定领域的经营者。例如，卷烟盒包装的封口条烟封，因其使用者是香烟生产商、包装商，作为普通消费者的烟民并不会对烟封来源给予关注，而且也无法决定在香烟生产包装过程中采用哪一家的烟封，此种情况下，烟封这一商品的相关公众就不是普通的自然人消费者，而是香烟的生产商、包装商。此类情况在大型设备领域也普遍存在。在北京市蓝光电梯公司与（韩国）LG产电株式会社、（韩国）LG电子株式会社侵犯商标专用权纠纷案中，被控侵权商品是电梯。在判决中，北京市高级人民法院指出，本案中涉及使用注册商标的商品是电梯，而不是普通的日用品。电梯的消费者一般是单位，单位在购买安装电梯这种特殊商品的过程中，对所购买的电梯，包括电梯上使用的商标施加的注意力，要较普通消费者对普通日用品施加的注意力大得多。[9]可见，在本案中，法院界定的相关公众并不是普通消费者，而是购买安装电梯的“单位”。当然，笔者此处所采取的消费者的概念并不是狭义的概念，因为狭义的消费者概念仅指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的居民。[10]广义的消费者除了自然人消费者，还包括就特定商品和服务来说非以营利为目的接受商品或者服务的法人或者非法人组织。

　　
最后，在界定相关公众的范围时，我们需要考虑商品流通渠道以及购买与消费路径的特殊性。前已述及，当终端用户前端出现购买介入者时，相关公众的界定以及商标在相关公众的主观认知中显著性和知名度的判断，就要分具体情况做特别细致的考量。在商品或者服务的使用者与购买者不一致的情况下，在界定相关公众时我们通常需要将二者都纳入进来。例如，在In re Artic Electronics Co.一案中，尽管票币兑换机的购买者是游戏店的老板，但是通过机器进行游戏操作的人对游戏机产品的使用体验和品牌认知被认为更具有重要意义。[11]在这种情况下，直接购买者尽管可以纳入到相关公众的范畴，但是终端消费者作为相关公众的认知状态更具有参考价值。而在药品的相关公众界定中，会出现更为复杂的情况，特别是处方药。对此，笔者已经在上文述及，在此不再赘述。
　　

另外，在界定相关公众的范围时，有人也提出需要考虑商品或服务所在的地域。据此，北京鸭王商标和上海鸭王餐饮完全可以并存。因为，该案涉及的是商标权人在不同地域使用商标，前者的相关公众市场在北京，后者在上海，相关公众市场具有严格的地理区隔，且二者都属餐饮业，相关公众较为固定，相互之间不会构成干扰和侵犯。[12]在美国，也有类似案例限定相关公众地域范围的。例如Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City一案。[13]在该案中，The Citizens Financial Group, Inc（CFG）公司将新收购的银行重新命名为Citizens Bank，Citizens Nat'l Bank of Evans City（CNBEC)认为，CFG的命名会侵犯其商标Citizens National Bank的专用权，且构成不正当竞争。CNBEC出具了问卷调查证据，根据问卷调查结果，消费者出于方便记忆和表述的原因，会经常简化银行名称，因此Citizens National Bank和Citizens Bank在消费者心目中常常指向为同一个银行，二者之间会造成混淆。该调查结论建立在CNBEC对其所在的匹斯堡地区几个县的300人成年消费者的问卷基础上，其中约有76%的人会将Citizens National Bank简化成Citizens Bank。但是，法院没有采纳该问卷调查证据，因为法院认为，在反向混淆案件中，相关公众（universe）的范围应当是在先使用者所在地（base）。法院进而认为，相关公众的范围所在地区不应该包括整个Allegheny County，因为CNBEC自成立108年来，主要的经营范围只是集中在Butler County，在Allegheny County只有零星的网点。当然，也有人认为，相关公众的范围界定要考虑地域覆盖的观点虽有一定合理性，但更具有局限性。数字经济时代，高速的信息传输和人口流动已日益打破物理地域对社会经济活动的限制，地域因素对商品服务的影响逐渐减弱。[14]笔者以为，商品和服务的跨地域流动性随着电子商务等商业模式的变化而对相关公众地域范围的考量产生了很大的冲击，但是否以及在何种程度上考虑地域范围，可能需要结合所涉及到的具体商品和服务来进行具体判断。通常来说，商品的流动性较强，在确定相关公众的范围时对地域范围可不做过多考虑；但服务的流动性要根据具体的服务类型来判断，倚赖固定经营场所的餐饮服务等类型的服务，其流动性较弱，在界定相关公众时可以对地域范围做出考虑。
　　

注释：

1.叶金强:《私法中理性人标准之构建》，载《法学研究》2015年第1期。

2.Case T—169/14。

3.中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2015）行提字第9号。

4.于洪彦、刘金星：《AMA官方营销定义动态演化及其启示探析》，载《外国经济与管理》2010年第3期。

5.中华人民共和国北京市第二中级人民法院民事判决书:(2003)二中民初字第 06286号。

6.16 U.S.P.Q. 2d 1865 (S.D.N.Y. 1990).

7.杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期，第71页。

8.See 830 F.2d 1217, 4 U.S.P.Q.2d 1541, 1544 (2d Cir. 1987).

9.北京市高级人民法院民事判决书（2001）高知初字第67号。

10.王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年，第423页。

11.220 U.S.P.Q. 836 (T.T.A.B. 1983).

12.黄武双、刘维：《商标共存：原理与判例》，法律出版社2013年，第11页。

13.Citizens Fin. Grp., Inc. v. Citizens Nat'l Bank of Evans City，383 F.3d 110, 121 (3d Cir. 2004).

14.李永明、刘筱童：《商标法中“相关公众”的范围界定》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2019年第6期，第107页。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：杜颖 中央财经大学知识产权研究中心主任 教授

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：正确认识商标法中的相关公众（点击标题查看原文）

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