马库什权利要求的修改方式

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原标题：裁判赏析 | 马库什权利要求的修改方式

IPRdaily消息：无效阶段对于权利要求的修改方式进行必要的限制有利于公众利益，《专利审查指南》列举的具体修改方式未必涵盖了应被允许的全部修改方式，但公众基于四种修改方式所抽象出的规则属于公众的合理预期，其他可被允许的修改方式亦应符合这一预期。将说明书中的技术特征通过修改纳入权利要求保护范围的修改方式不符合上述预期，不应被接受。

中华人民共和国

北京知识产权法院

行政判决书

（2018）京73行初9342号

原告巴斯夫欧洲公司，住所地德意志联邦共和国莱茵河畔路德维希港卡尔-博世街。

法定代表人亚历山大·瓦伦，副总裁。

法定代表人托马斯·辛尼亚克，副总裁。

委托代理人张雪珍，北京市中咨律师事务所律师。

委托代理人林柏楠，北京市中咨律师事务所律师。

被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人姜小薇，中华人民共和国国家知识产权局审查员。

委托代理人刘新蕾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。

第三人陕西美邦药业集团股份有限公司，住所地中华人民共和国陕西省渭南市蒲城县高新技术产业开发区。

法定代表人张少武，董事长。

委托代理人司丽春，北京悦和知识产权代理有限公司专利代理师。

委托代理人马佰刚，北京安峰律师事务所律师。

原告巴斯夫欧洲公司（简称巴斯夫公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服被告原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第35212号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知陕西美邦药业集团股份有限公司（简称美邦公司）作为本案的第三人参加诉讼。2020年10月27日，本院依法公开开庭审理了本案。原告巴斯夫公司的委托代理人张雪珍、林柏楠，被告中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托代理人姜小薇、刘新蕾，第三人美邦公司的委托代理人司丽春、马佰刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系专利复审委员会针对美邦公司就巴斯夫公司拥有的专利号为98805666.6，名称为“杀真菌混剂”的发明专利（简称本专利）所提无效请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定：

一、关于文本

关于巴斯夫公司在无效阶段提交的四套修改文本：

（1）权利要求1对结构式为I.d的氨基甲酸酯的限定是马库什权利要求的限定方式，而马库什权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案，即，马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，因此，马库什要素的删除不能视为并列技术方案的删除，修改文本1对结构式为I.d的氨基甲酸酯的修改方式不属于并列技术方案的删除，不符合《专利审查指南》的相关规定，不能被接受；

（2）修改文本2将“X是N”删除也属于马库什要素的删除，同样不能视为并列技术方案的删除，虽然前审发送过《分案通知书》指出单一性缺陷，但是单一性的主要判断标准为“是否属于一个总的发明构思”，因此，单一性的判断与权利要求是否存在并列技术方案之间没有必然关联，故修改文本2也不能被接受；

（3）修改文本3将权利要求1中第一种化合物修改为实施例Id32的结构，并删除了第二种化合物的IIb和IIc，并认为专利复审委员会有过在无效阶段允许将权利要求改为实施例化合物的先例，然而，在《专利审查指南》没有明确哪种类型的案件可以存在例外的情况下，在具体审查实践中，个别案件对《专利审查指南》一般规定的突破不代表整体规则的改变，因此修改文本3也不能被接受；

（4）修改文本4仅删除权利要求1中IIb、IIc，属于并列技术方案的删除，可以被接受。故被诉决定所针对的文本为，巴斯夫公司于口审当庭提交的修改文本4的权利要求书（共6项）以及授权公告文本的其他部分。

二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款

权利要求1与证据1或证据2的化合物的区别在于，表格化合物的实施例中没有公开与b)组分的组合以及用量比。

根据本专利说明书的记载，本专利旨在提供一种杀真菌混剂，其以协同增效量存在a)和b)两种组分，a)可以是结构式为I.d的氨基甲酸酯，b）是苯并咪唑或产生苯并咪唑的前体（II）一类的杀真菌活性化合物。然而，本专利的实施例具体实施的混剂，仅验证了Id.32，即结构式中X为CH，Rn为4-Cl的化合物分别与IIa和IIf两种化合物的混剂的增效作用。对于两种或两种以上化合物的混剂而言，是否产生增效的协同作用，依赖于实验数据的验证，在本专利没有揭示产生增效的原因的情况下，在说明书实施例仅验证了所述通式I.d下的一个具体化合物Id.32与式IIa或IIf组合后具有增效作用基础上，本领域技术人员无法预期权利要求1中结构式I.d所表示的全部化合物整体上均能够与IIa和IIf化合物组合后产生协同增效的作用。因此，基于上述区别，权利要求1所要求保护的整个技术方案相对于证据1实际解决的技术问题仅仅是提供了一种杀真菌混剂。

证据1记载了“化合物I本身或与除草剂或杀菌剂结合还可与其它作物保护剂一起混合使用……作物保护剂和肥料可以重量比为1:10-10:1的比例……在与杀真菌剂或杀虫剂混合时，在许多情况下获得了杀真菌作用范围的增大……可与根据本发明的化合物一起使用的下列杀真菌剂意在说明这种结合的可能性……杂环物质……1-（丁基氨基甲酰基）-2-苯并咪唑氨基甲酸甲酯（即本专利的IIa化合物）、2-甲氧基羰基氨基苯并咪唑……”。即，证据1给出了明确的技术启示使得本领域技术人员有动机使用苯并咪唑类的组分b)与所述氨基甲酸酯类的化合物组合使用，权利要求1的技术方案较证据1而言没有突出的实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

此外，证据2也记载了：“化合物I本身或它们与除草剂或杀菌剂的混剂也可以与其他植物保护剂混合使用……植物保护剂和化学肥料可以按1:10与10:1的比率添加到本发明的组合物中……当与杀菌剂或杀虫剂混用时，很多情况下能扩大杀菌作用谱……本发明化合物可以与下表所列杀菌剂混合施用……苯菌灵、多菌灵、麦穗宁、噻菌灵、硫菌灵、甲基硫菌灵……”（参见证据2中文同族下标第53页倒数第5段至54页第6段），其中苯菌灵就是本专利权利要求1中的化合物IIa，甲基硫菌灵就是权利要求1中的化合物IIf。可见，证据2也明确给出了将权利要求1中的组分a）的化合物与IIa和IIf混合使用的技术启示，因而，权利要求1的技术方案较证据2而言也没有突出的实质性特点和显著进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

权利要求2保护一种控制有害真菌的方法，权利要求3-5对其做了进一步限定，权利要求6保护一种如权利要求1的组合物，证据1的权利要求10、11以及说明第2页第6段公开了其涉及防治有害真菌的方法，也记载了处理部位为植物、土壤或种子；证据2的权利要求10、11以及说明书第50页第2-3段也公开了其涉及防止有害真菌的方法，也记载了处理部位为植物、土壤或种子。权利要求2的防治方法类技术特征在证据1或证据2中给出了启示，权利要求2也不具备创造性。而权利要求3-5的用法用量均是本领域技术人员容易选择的，权利要求3-5也不具备创造性。基于同样理由，权利要求6的组合物也不具备创造性。据此，专利复审委员会作出被诉决定，宣告本专利权全部无效。

原告巴斯夫公司不服被诉决定，在法定期限内起诉称：一、被告应当接受原告在无效阶段针对权利要求1提交的修改文本2、3，被告对上述修改不予接受的作法有误。二、即便以修改文本4中的权利要求1为评价基础，本专利权利要求1相对于证据1或证据2亦具有协同增效的技术效果，因此，本专利实际解决的技术问题为提供一种具有协同增效作用的杀真菌混剂，而非被诉决定中所认定的仅仅是提供一种杀真菌混剂。对于本领域技术人员而言，不易想到证据1、2混合使用具有协同增效的技术效果，因此，本专利权利要求1相对于证据1、2具备创造性。在权利要求1具备创造性的情况下，其他权利要求亦具备创造性。综上，被诉决定认定有误，请求法院依法予以撤销，并判令被告重新作出决定。

被告国家知识产权局认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人美邦公司认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明

本专利系名称为“杀真菌混剂”的第98805666.6号发明专利，申请日为1998年5月18日，优先权日为1997年5月30日，授权公告日为2003年10月1日，专利权人为巴斯夫公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：

“1.一种杀真菌混剂，包括重量比为10∶1-0.01∶1的

a.1)结构式为I.d的氨基甲酸酯，

马库什权利要求的修改方式

其中X是CH和N，n是0、1或2以及R是卤素、C1-C4-烷基和C1-C4-卤素烷基，如果n＝2，R可以是不同基团，或它们的盐或加合物，

和b)来自苯并咪唑或产生苯并咪唑的前体(II)一类的杀真菌活性化合物，所述苯并咪唑或产生苯并咪唑的前体(II)选自以下化合物

II.a：1-（丁基氨基甲酰基）（丁基氨基甲酰基）苯并咪唑-2-基氨基甲酸甲基酯

马库什权利要求的修改方式

II.b：苯并咪唑-2-基氨基甲酸甲基酯

马库什权利要求的修改方式

II.c：苯并咪唑-2-基氨基甲酸2-(2-乙氧基乙氧基)乙基酯

马库什权利要求的修改方式

II.f：4，4’-(邻-亚苯基)双(3-硫代脲基甲酸甲酯)

马库什权利要求的修改方式

2.一种控制有害真菌的方法，其包括用权利要求1的结构式I化合物或它的盐或加合物与权利要求1的结构式II化合物来处理有害真菌，它们的活动场所或它们可到达的植物、种子、土壤、地区、材料或空间。

3.根据权利要求2的方法，其中权利要求1的化合物I或它的盐或加合物与权利要求1的化合物II同时使用，一起或分开，或顺次使用。

4.根据权利要求2或3的方法，其中权利要求1的化合物I或它的盐或加合物的使用量为0.01-2.5kg/ha。

5.根据权利要求2-4中任一项的方法，其中权利要求1的化合物II的使用量为0.01-10kg/ha。

6.一种如权利要求1的组合物，其由两部分组成，一部分包括在固体或液体载体中的权利要求1的结构式I化合物，另一部分包括在固体或液体载体中的权利要求1的化合物II。”

针对本专利，陕西美邦农药有限公司（后更名为陕西美邦药业集团股份有限公司，即本案第三人美邦公司）于2017年10月27日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了相关证据，其中：

证据1：国际申请WO96/01256A1，公开日为1996年1月18日，复印件共88页，及其中文同族CN1154692A作为其译文，复印件73页。证据1公开了一种2-[（二氢）吡唑-3’-基氧亚甲基]苯胺的酰胺化合物，说明书第62页记载了结构式为IA的化合物：

马库什权利要求的修改方式

并在说明书表格中（参见证据1中文同族下标第59页）记载了编号为2的化合物结构式中R1为H，RY为H，R2为H，R3为4-Cl-苯基，R4为甲基，X为O的化合物，该化合物即为本专利权利要求1中X为CH，n为1，以及R为Cl的化合物（也就是本专利实施例的Id32的吡唑醚菌酯）。证据1中还记载了“化合物I本身或与除草剂或杀菌剂结合还可与其它作物保护剂一起混合使用……作物保护剂和肥料可以重量比为1:10-10:1的比例……在与杀真菌剂或杀虫剂混合时，在许多情况下获得了杀真菌作用范围的增大……可与根据本发明的化合物一起使用的下列杀真菌剂意在说明这种结合的可能性……杂环物质……1-（丁基氨基甲酰基）-2-苯并咪唑氨基甲酸甲酯（即本专利的IIa化合物）、2-甲氧基羰基氨基苯并咪唑”（参见证据1中文同族说明书第53页最后一段至54页第2、4段第5-6行的内容）。

证据2：国际申请WO96/01258A1，公开日为1996年1月18日，复印件共89页，及其中文同族CN1156992A作为其译文，复印件71页。证据2记载了：“化合物I本身或它们与除草剂或杀菌剂的混剂也可以与其他植物保护剂混合使用……植物保护剂和化学肥料可以按1:10与10:1的比率添加到本发明的组合物中……当与杀菌剂或杀虫剂混用时，很多情况下能扩大杀菌作用谱……本发明化合物可以与下表所列杀菌剂混合施用……苯菌灵、多菌灵、麦穗宁、噻菌灵、硫菌灵、甲基硫菌灵……”（参见证据2中文同族下标第53页倒数第5段至54页第6段）

专利复审委员会受理上述无效宣告请求后，巴斯夫公司于2018年1月5日提交了意见陈述书，同时提交了权利要求书的修改替换页，将权利要求1中的“X是CH和N，n是0、1或2以及R是卤素、C1-C4烷基和C1-C4-卤素烷基，如果n=2，R可以是不同基团，或它们的盐或加合物”修改为“X是CH，n是1以及R是卤素或它们的盐或加合物”，删除了权利要求1中的II.b和II.c（即修改文本1）。

此后，专利复审委员会于2018年2月6日举行了口头审理。口头审理过程中，巴斯夫公司当庭提交了修改文本2，相对于授权文本而言，删除了权利要求1中X定义中的氮，并当庭提交了实质审查阶段专利局发出的《分案通知书》供参考，专利复审委员会当庭告知双方当事人修改文本2仍然不符合《专利审查指南》的相关规定；巴斯夫公司随即提交修改文本3，相对于授权文本而言，将权利要求1中第一种化合物修改为实施例Id32的结构，并删除了第二种化合物的IIb和IIc，巴斯夫公司认为专利复审委员会有过在无效阶段允许将权利要求改为实施例化合物的先例，因此该种修改方式应当被允许，专利复审委员会当庭告知双方当事人，在具体审查实践中，个别案件对《专利审查指南》一般规定的突破不代表整体规则的改变，修改文本3仍然不符合《专利审查指南》的相关规定；巴斯夫公司随后提交修改文本4，相对于授权文本而言，删除了权利要求1中式IIb、IIc化合物，修改后的权利要求1如下：

“1.一种杀真菌混剂，包括重量比为10∶1-0.01∶1的

a.1)结构式为I.d的氨基甲酸酯，

马库什权利要求的修改方式

其中X是CH和N，n是0、1或2以及R是卤素、C1-C4-烷基和C1-C4-卤素烷基，如果n＝2，R可以是不同基团，或它们的盐或加合物，

和b)来自苯并咪唑或产生苯并咪唑的前体(II)一类的杀真菌活性化合物，所述苯并咪唑或产生苯并咪唑的前体(II)选自以下化合物

II.a：1-（丁基氨基甲酰基）（丁基氨基甲酰基）苯并咪唑-2-基氨基甲酸甲基酯

II.f：4，4’-(邻-亚苯基)双(3-硫代脲基甲酸甲酯)

马库什权利要求的修改方式 ”；

在上述程序的基础上，专利复审委员会于2018年3月15日作出被诉决定。

此外，巴斯夫公司在诉讼阶段提交了两份新证据：中国医药科技出版社2003年8月出版的《药物化学总论》第2版，作者郭宗儒；维基百科生物电子等排体的相关查询和译文。

另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据1、证据2、巴斯夫公司提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。

本院认为

一、被告应否接受修改文本2

修改文本2是将授权文本权利要求1中的“X是CH和N”修改为“X是CH”，即删除了权利要求1中X定义中的氮。原告认为“X是CH”与“X是N”是两个并列技术方案，因此这一删除方式属于对技术方案的删除。

原告该主张成立的前提是马库什权利要求属于并列技术方案的集合，亦即选用任一马库什要素中的可选项均可构成一个单独的技术方案，但因马库什权利要求原则上应被视为一个技术方案，而非并列技术方案的集合[本院在（2015）京知行初字第1297号行政判决书中已对此进行了详细论述，最高人民法院（2016）最高法行再41号判决书亦持此观点]，故原告依据X的可选项数量将权利要求1划分为两个并列技术方案的主张不能成立，相应地，其有关删除“X是N”属于技术方案的删除的主张亦不能成立。

原告认为修改文本2应被接受的另一理由是该权利要求不符合单一性的要求。本院认为，虽然在实质审查过程中，被告曾在通知书中指出过本专利可能存在单一性的问题，但本专利在原告未进行修改的情况下仍被授权，这一情形说明无论是原告还是被告，均认为权利要求1的撰写未违反单一性的规定。退一步讲，即便授权权利要求1确实不具有单一性，但马库什权利要求的性质亦决定了其仍应被认为是一个技术方案，而非并列技术方案。基于此，原告有关权利要求1不符合单一性要求，修改文本2属于对并列技术方案删除的主张不能成立。

综上，原告有关修改文本2应被接受的理由均不能成立，被告在无效程序中未接受修改文本2的作法并无不当。

二、被告应否接受修改文本3

修改文本3将权利要求1中的第一种化合物修改为实施例Id32的结构，并删除了第二种化合物的IIb和IIc。各方当事人针对该修改文本的分歧在于第一种化合物的修改是否可被接受。因权利要求1是马库什权利要求，而如前所述马库什权利要求应视为一个技术方案，故虽然修改后的具体化合物仍在权利要求1的保护范围内，但在该具体化合物并未被明确记载在任一权利要求中的情况下，争议的实质在于是否可以将第一种化合物修改为仅记载在说明书中，而未被明确记载在任一权利要求中的具体化合物。

原告认为该修改文本应被接受的理由在于，无效阶段的修改方式不应仅限于《专利审查指南》中规定的四种方式，即：权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定（即在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征）、明显错误的修正。本院对于原告这一观点表示认同，但即便无效阶段的修改不应绝对地限于上述四种方式，也并不当然意味着修改文本3应被接受。在对此问题并无明确规定的情况下，该修改方式是否可被接受需从修改制度的利益基础角度分析。

在专利法框架下，如何尽可能平衡专利申请人或专利权人利益与社会公众利益是相关制度的共同追求，与专利文本修改相关的规定亦不例外。因专利授权及无效的各个阶段的利益侧重有所不同，故不同阶段修改制度的设置亦有所不同。

授权之前，因尚不存在权利的公示效力，故无论是在实审还是复审阶段，均为申请人提供了很大的修改空间，以更多地保障申请人的利益。例如，对修改文本并无上述四种方式的限定，可修改的对象既包括权利要求书亦包括说明书等等。

但授权之后的情形则有所不同。专利一旦授权公告，其作为一种垄断性权利，必然会对社会公众利益产生影响，公众未经许可将不得实施落入专利权保护范围的技术方案。考虑到发明专利授权过程中审查员难以查询全部现有技术，而实用新型等专利无需实质审查即可授权等因素，专利法同时规定了无效制度，以避免专利权人对于公有领域的不当占有。对于应被无效的专利而言，其所占用的公有资源虽表面体现为技术方案，但实质体现为专利权人在专利授权之后至被宣告无效之前对社会公众行为的限制，以及社会公众基于此限制而损失的利益。亦即，尽管专利最终被宣告无效，但专利权自授权至被宣告无效这一期间仍曾处于有效状态，专利权人仍可以在该时间范围内禁止社会公众实施与该专利相关的行为，从而使得社会公众利益受损。

针对技术方案层面的公有领域占用问题，主要通过无效制度予以解决。但对于由此导致的对社会公众行为限制的问题，则在一定程度上依赖于对于权利要求修改方式的限制。修改方式的相关限制可以使社会公众对于权利要求修改后的最终状态具有相对稳定的预期。在此基础上，公众可以依据其对具体无效理由及对比文件等的评估，对于哪些权利要求可能被无效进行预判，并在专利有效期内针对可能被无效的技术方案进行后续研发或相应的准备行为等，而无需等待专利无效的最终裁判结果，从而节省时间成本。

对于修改方式而言，如果完全从社会公众的合理且稳定的预期角度出发，最理想的作法当然是不允许专利权人在无效程序中修改权利要求。但专利法的基本宗旨仍然是鼓励发明创造，因此，专利法仍赋予了专利权人在无效程序中修改权利要求的权利。但尽管如此，社会公众的合理且稳定的预期仍是不能忽视的因素。《专利审查指南》中有关修改方式的规定在一定程度上即是基于这一考量。依据《专利审查指南》规定的四种修改方式，社会公众至少可以确定专利权人使用的技术特征只能是权利要求中已记载的技术特征，而不包括仅记载在说明书中的技术特征。当然，上述限制仍会使得最终可能被维持有效的权利要求具有不确定性，但至少好于对修改方式毫无限制而导致的完全不可预期，有利于对社会公众利益的维护。

对于修改方式限制的必要性亦可从另一角度分析。如果对于授权专利的修改方式不加以限制，则专利权人可能无需重视权利要求的撰写，对于马库什权利要求更是如此。即便撰写了保护范围过大的独立权利要求，一旦出现无效请求，专利权人只需针对无效理由进行对应性修改即可，而其使用的修改内容既可以来源于权利要求书，亦可以来源于说明书。这使得专利权人既可以在不存在无效请求的情况下获得最大范围的且可能涵盖公有领域的保护，亦可以在存在无效请求时通过不受限制的修改方式保证专利的稳定性，从而在两种情况下都获利。这一作法过份保护了专利权人利益，而忽视了公众利益，显然并非专利法平衡专利权人利益与公众利益的价值所在。

基于上述分析可知，《专利审查指南》在修改方式上禁止引入说明书内容的作法，符合专利法的价值追求。本院之所以在此情况下仍然认为修改方式并不绝对限于上述四种方式，是因为实践中不排除存在既有利于保护专利权人的技术贡献，亦能保证社会公众合理且稳定预期的其他修改方式的可能性，只是此类修改方式需要进行个案分析。

具体到本案，针对修改文本3的争议焦点在于是否可将权利要求1中第一种化合物修改为虽记载在说明书中但未被明确记载在任一权利要求中的具体化合物。因现有《专利审查指南》中的四种修改方式实际上对于各权利要求之间技术特征的组合已无任何限制，故如果修改文本3可被接受，则意味着在无效程序的修改中，专利权人不仅可以使用权利要求中的技术特征，亦可将说明书中的技术特征纳入到修改后的权利要求中。这一情形使得社会公众对修改后的权利要求难以预期，相应地，前文中本院提及的无效专利在授权之后至被宣告无效之前对社会公众行为的限制问题亦无法得以解决。

这一问题对于马库什权利要求而言尤为严重。马库什权利要求的撰写方式具有很强的概括性，一些情况下甚至会涵盖专利权人亦不能穷尽的海量的具体化合物，从而导致专利权人占用的公有资源很可能远大于其他类型权利要求。在此情况下，如在修改中仍不进行相应限制，则显然过多保护了专利权人利益，而忽视了社会公众利益，并可能影响技术的进一步创新，有悖于专利法平衡专利权人利益与社会公众利益这一基本原则。

此外，《专利审查指南》作为规范性文件，尽管其列举的具体修改方式未必涵盖了实践中应被允许的全部修改方式，但社会公众基于四种修改方式所抽象出的规则属于社会公众的合理预期，其他可被允许的修改方式亦应符合这一预期，方能保证规则的相对稳定性。社会公众基于对《专利审查指南》四种修改方式的理解，会合理认为修改后的权利要求中不应包括仅记载在说明书中的技术特征，故对本专利的修改方式亦需要符合这一预期。因马库什权利要求被视为一个概括式的技术方案，其并非是该权利要求范围内的全部具体化合物的集合，亦即并非并列技术方案的集合，因此，在授权文本中并无任一权利要求将第一种化合物限定为修改文本3中的该具体化合物的情况下，尽管其被记载在说明书中，社会公众亦会合理预期该具体化合物不会被允许纳入新的权利要求中。基于这一认知，社会公众在提起无效程序且可预判授权文本权利要求1会被宣告无效的情况下，无需等待生效的裁判结果，即可针对不会被纳入修改后的权利要求中的技术方案进行相关后续研发或生产准备等行为，而无需担心未来侵权的可能性，从而缩短专利被宣告无效后其产品投入市场或实施其他行为所需时间。可见，被告未接受修改文本3的作法符合社会公众基于《专利审查指南》现有规定而产生的合理预期，并有利于保护社会公众基于上述预期而可能获得的利益。

基于上述分析，本院认为被告未接受修改文本3的作法符合社会公众的合理预期，较好地平衡了专利权人利益与社会公众利益，该作法并无不当。原告的相关主张不能成立，本院不予支持。

三、本专利是否符合专利法第二十二条第三款的规定

本专利权利要求1包括a、b两个组份，原告主张二者在权利要求1限定的重量比范围内的联合使用具有协同增效的效果，因此，本专利实际解决的技术问题为提供一种具有协同增效作用的杀真菌混剂，而非被诉决定中所认定的仅仅是提供一种杀真菌混剂。

权利要求1中对于a组份采用的是马库什的限定方式，其中X、n、R均包括两个及以上可选项，这一情形意味着a组份包括多个具体化合物。此外，a、b两个组份的重量比为10∶1-0.01∶1意味着该重量比的上限及下限之间相差1000倍。但说明书中所记载的三个实施例中的a组分均为同一种化合物，且两组份均采用的是1∶1的重量比。在此情况下，虽然三个实施例均具有协同增效的作用，但本领域技术人员无法得出权利要求1组份a中的全部化合物以10∶1-0.01∶1之间任意重量比与组份b联合使用亦均具有协同增效作用。原告虽主张在具体结构相似的情况下，实施例中所使用的组份a中的具体化合物与其范围内的其他化合物具有基本相同的活性，但即便如此，亦仅能说明组份a范围内的各具体化合物具有基本相同的活性。因本专利并未记载组份a、b联合使用具有协同增效作用的机理，在缺少数据支持的情况下，不能当然得出活性基本相同的组份a范围内具体化合物与组份b联合使用均会具有协同增效的作用。据此，原告有关技术问题的主张不能成立，被诉决定中有关技术问题的认定并无不当。

基于被诉决定所认定的技术问题，本院认同被诉决定有关本专利权利要求1相对于证据1或2不具备创造性的认定。在权利要求1不具备创造性的情况下，原告有关因权利要求1具备创造性，故其他权利要求亦具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告巴斯夫欧洲公司的诉讼请求。

案件受理费人民币一百元，由原告巴斯夫欧洲公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告巴斯夫欧洲公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人陕西美邦药业集团股份有限公司可于本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审判长　　　芮松艳
人民陪审员　　　崔　颖
人民陪审员　　　王爱红

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理　　　段重合

技术调查官　　　张　辉
书记员　　　刘海璇