电学领域保护客体问题浅析

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：逯恒 超凡知识产权服务股份有限公司

原标题：电学领域保护客体问题浅析

当下，国内专利法对于客体问题的认识越发深入，形式上的调整方式已经难以发挥作用，代理人在具体作业的时候应该将更多精力放在方案构思上，而不是满足于简单的将方案表述清楚。

客体问题一直是电学领域的新申请在审查时所遇到的常见问题，从出现频率的角度来看，虽然近些年的审查风向偏向更多的使用创造性的条款进行审查，但从18年开始，客体问题的出现频率仍然呈上升的趋势。纵观其原因，大致有二：1、新兴技术（如数学建模）开始进行专利申请，受限于撰写水平，或者受限于审查难度、审查成本，使用客体法条进行审查较为合适；2、近些年我国对专利保护客体问题研究的越发深入，客体方面的规则设定的越发合理，在审查时使用客体法条进行审查也可以达到审查目的。从实操角度来看，企业更加关注有客体风险的案件如何保护、如何提高授权率，代理人也更加关注如何规避客体问题。由此，本文将对电学领域常见的客体问题进行简要分析。

可以肯定的是，设置保护客体法条的目的是避免一些不适合的方案被授予专利权，即定义出不应授权方案（非客体方案）。如“人”、“水”等概念的定义一样，任何一个对象的定义均有一定的不完备性（当然，也可以认为是语言的不完备性导致的），虽然通过具体词语的限定可以明显的确定出哪些具体对象符合该定义，但位于概念边缘的具体对象则难以确定其是否符合该定义。更甚于传统意义中的“人”、“水”等概念，非客体方案更难定义，其原因有二，1是这一概念完全是人为定义的，并不是从自然界中的实际对象转化过来的；2是这一概念在自然界中缺乏直观对象，难以产生直观的感受。

虽然理解困难，但还是得直面这一问题。在理解非客体方案这一概念的时候可以比较直观的通过专利法、细则等文献中的文字记载来进行较为直观的感受。先援引法二条二款的原文“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，再援引审查指南中关于法二条二款的说明“未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体”。从字面意思上来看，法二条中的重点描述词是“技术方案”，指南中的重点描述词是“技术手段+技术问题+自然规律+技术效果”。相较而言，“技术方案”要比“发明”更具体一点，“技术手段+技术问题+自然规律+技术效果”要比“技术方案”更具体一点，但不论是哪种描述方式都有其不完备性。比如，技术手段的要求，可以通过增加一些具有技术性的特征来克服；技术问题的要求更容易克服，一个方案或多或少，或直接或间接都可以与技术问题挂钩，技术效果也是一样。在这种情况下，我们该如何确定哪些方案是非客体方案呢？

笔者认为，关于客体问题，其核心在于三点：

核心点1，自然规律，不是数学规律

核心点2，方案与技术问题的紧密程度

核心点3，自然规律是客观规律，是不以人的意志为转移的规律

核心点1，自然规律，不是数学规律

关于核心点1，数学规律指的是没有物理含义的几个数字之间进行的计算，而自然规律指的是在特定物理环境下，反映各个对象关系的规律。

我们先来看一个最近修改审查指南后所列举的例子：

例1，一种建立数学模型的方法，其特征在于，包括以下步骤：

根据第一分类任务的训练样本中的特征值和至少一个第二分类任务的训练样本中的特征值，对初始特征提取模型进行训练，得到目标特征提取模型；其中，所述第二分类任务是与所述第一分类任务相关的其它分类任务；

根据所述目标特征提取模型，分别对所述第一分类任务的每个训练样本中的特征值进行处理，得到所述每个训练样本对应的提取特征值；

将所述每个训练样本对应的提取特征值和标签值组成提取训练样本，对初始分类模型进行训练，得到目标分类模型；

将所述目标分类模型和所述目标特征提取模型组成所述第一分类任务的数学模型。

可以看出，例1中的处理对象是所有训练样本，方案中的特征值、样本等特征均是没有任何特定物理含义的特征，均是数学层面的参数，故该方案反应的也是数学层面（也可以认为是数字层面）的规律，并非是物理层面的规律，因此，例1不符合客体要求。

再来看一个最近修改审查指南后所列举下例子：

例2，一种卷积神经网络CNN模型的训练方法，其特征在于，所述方法包括：

获取待训练CNN模型的初始模型参数，所述初始模型参数包括各级卷积层的初始卷积核、所述各级卷积层的初始偏置矩阵、全连接层的初始权重矩阵和所述全连接层的初始偏置向量；

获取多个训练图像；

在所述各级卷积层上，使用所述各级卷积层上的初始卷积核和初始偏置矩阵，对每个训练图像分别进行卷积操作和最大池化操作，得到每个训练图像在所述各级卷积 层上的第一特征图像；

对每个训练图像在至少一级卷积层上的第一特征图像进行水平池化操作，得到每个训练图像在各级卷积层上的第二特征图像；

根据每个训练图像在各级卷积层上的第二特征图像确定每个训练图像的特征向量；

根据所述初始权重矩阵和初始偏置向量对每个特征向量进行处理，得到每个训练图像的类别概率向量；

根据所述每个训练图像的类别概率向量及每个训练图像的初始类别，计算类别误差；

基于所述类别误差，对所述待训练CNN模型的模型参数进行调整；

基于调整后的模型参数和所述多个训练图像，继续进行模型参数调整的过程，直至迭代次数达到预设次数；

将迭代次数达到预设次数时所得到的模型参数作为训练好的CNN模型的模型参数。

可以看出，相较于例1而言，例2中的方案是针对样本为图像的方案所设计的，例2中使用了如特征图像、训练图像等多个更为具体的特征。故例2中的方案的客体问题是较为轻微的。

由前两个例子可以看出，权利要求中使用了物理含义更具体的特征，或者说使用了具有特定物理含义的特征，就可以使得方案符合客体要求。但是不是只要引入了具有物理含义的特征就可以保证方案没有客体问题了呢？答案当然是否定的。

再来看一个2010版审查指南中所记载的例子：

例3，一种利用计算机程序实现自动计算动摩擦系数μ的方法，其特征在于，包括以下步骤：

计算摩擦片的位置变化量Ｓ1 和Ｓ2 的比值；

计算变化量的比值Ｓ2／Ｓ1 的对数logＳ2／Ｓ1；

求出对数logＳ2／Ｓ1 与ｅ的比值。

审查指南中也附加了对例3的评价“这种解决方案不是对测量方法的改进，而是一种由计算机程序执行的数值计算方法，求解的虽然与物理量有关，但求解过程是一种数值计算，该解决方案整体仍旧属于一种数学计算方法。因此，该发明专利申请属于专利法第二十五条第一款第(二) 项规定的智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体”。

通过例3可以看出来，并不是只要方案中出现了物理特征就可以，正如本次审查指南修改的部分“将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑”，其重点在于强调“相互支持，相互作用关系”，即只有将非技术特征和技术特征有效的结合起来才能够克服客体问题，那么怎么判断二者能否“有效的”结合起来呢？这是要看二者是否对同一个技术目的会产生协同的贡献。

实际上，客体问题并不是一个门槛，并不是将方案写成什么形态就必然能够克服客体问题；客体问题与创造性问题也并不是相互独立的两个问题，而是客体和创造性共同保障了授权专利能够符合专利制度的预期。

再引用一段本次修改审查指南后记载的部分，“如果权利要求中的算法应用于具体的技术领域，可以解决具体技术问题，那么可以认为该算法特征与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系，该算法特征成为所采取的技术手段的组成部分，在进行创造性审查时，应当考虑所述的算法特征对技术方案作出的贡献”。

可以看出，非技术特征与技术目的的关联性越强，则其客体问题和创造性问题越容易克服。如例3中虽然提及了物理量，但这些物理量与所期望解决的技术问题“自动化处理”并无直接关系，自动化处理完全是由于该方案是由计算机来完成的，这些物理量所构成的计算规则原本就属于现有技术，因此，在考虑其是否是符合客体的时候，不应当考虑这些物理特征。

其实，这也是很明显的，如果一个权利要求可以通过形式上的简单修改（如增加几个无价值的物理特征，或技术特征）就可以完全的克服客体问题，甚至创造性问题，这该是多么荒谬的事情。

整体来看，方案中体现的具有物理含义的特征越多，越具体，则越容易克服客体问题，但实际上，并不能认为只要使用了具有物理含义的特征就必然可以克服客体问题。而是方案中所使用的特征的物理含义越明显，且该特征与技术目的的关联性越强，就越能克服客体问题。并且，结合本次审查指南的修改内容，也可以明确的看出：目前的审查风向越来越注重实质内容，而不是形式内容，如果增加的特征与所要达到的技术目的无关，则这些特征在审查时可能会被某种程度上“忽略掉”。

涉及核心点1问题的方案大致可分为两类，第一类：新兴技术，如涉及模型训练的案件；代理人可能为了要到更大的保护范围，所以选择性的忽略掉了具有特定物理含义的特征，进而导致方案越发接近利用数学规律的方案；第二类：技术交底书中的记载并不理想，而代理人也没有深挖，导致代理人只写了表面上的内容。

涉及核心点1问题的方案还是比较好解决的，由于一般企业客户通常均是在有产品或者有产品雏形之后才进行的专利申请，因此，只要让代理人对方案进行深入了解，并且在撰写的时候严格把关即可，但应当注意的是，用来反映自然规律的特征和技术目的的关联性是否足够强。而核心点2和3则更为复杂，笔者会在下一篇中进行分析。

通过本次审查指南的修改，可以看出，中国的专利制度的确在朝着更合理、更专业、更细致的方向发展，这使得知识产权从业门槛进一步得到了提高，各位知产人的基本功还需与时俱进，进一步对知识产权制度加深理解。

核心点2：方案与技术问题的紧密程度

紧密程度是指权利要求中所叙述的方案决定申请文件中所声称的技术效果的能力。方案决定技术效果的能力越强，则方案的技术性越强，方案越符合客体。

核心点3：自然规律是客观规律，是不以人的意志为转移的规律

自然规律应当是一个可证明正确性的客观规律，如果这个自然规律本身是一个新发现的规律，而不是一个现有规律的跨领域应用，则应当在一定程度上证明其合理性（某些情况下，如果是跨领域的应用，则应当说明其为何在跨领域后也合理）。

我们来看一个最近修改审查指南后所列举的例子：

例1，一种消费返利的方法，其特征在于，包括以下步骤：

用户在商家进行消费时，商家根据消费的金额返回一定的现金券，具体地，商家采用计算机对用户的消费金额进行计算，将用户的消费金额R划分为M 个区间，其中，M为整数，区间1到区间M的数值由小到大，将返回现金券的额度F也分为M个值，M个数值也由小到大进行排列；

根据计算机的计算值，判断当用户本次消费金额位于区间1时，返利额度为第1个值，当用户本次消费金额位于区间2时，返利额度为第2个值，依次类推，将相应区间的返利额度返回给用户。

很明显，例1中所列举的方案和金额有关，属于比较敏感的客体问题领域。该类方案的主要问题有二：

1、 技术问题定位的不理想，方案与所解决技术问题的关联程度不够紧密；

2、 方案与现有技术相比，改进的规则部分无法证明其必然性（正确性）。

问题1，申请文件中直接写明其期望解决的技术问题是“促进消费”。

很明显，该问题并不属于技术问题，但实际上，任何一个方案都可以直接或间接、正面或侧面的与技术问题进行挂钩，比如一种控制人饮水量的方案，我们可以将饮水量和人的工作效率（饮水量少，去卫生间的次数就少，工作效率也因此受到影响）进行挂钩。

技术问题是人为定义。因此，单纯凭借技术问题来考察方案是否符合客体并不准确（即使要求技术问题是方案所解决的直接问题，也欠妥）。

除了考察技术问题是否是技术问题外，还应当考察方案与所解决技术问题的关联程度是否足够紧密。虽然可以通过改变方案所要解决的问题使方案解决技术问题，但并非通过所要保护的方案就“必然”能解决技术问题。比如为了解决技术问题，需要人为参与，或者需要其他终端配合，那方案与技术问题就不够紧密，也就是方案与技术问题的“必然性”不够强。如果考察客体问题时忽略了方案与问题的紧密程度，则所有方案都可以直接或间接的与技术问题、技术效果挂钩，那客体问题将不复存在。

故针对问题1，审查人员在考察方案客体问题时，应当核实方案与技术问题的紧密程度，或方案对技术问题的决定程度。代理人则应当通过说理的方式，论述方案能够解决技术问题的原因，从而加强方案和技术问题的紧密程度。

问题2，大部分的自然规律（如某个物理参数的计算公式）都是通过数据统计的方式得到的。比如，重力加速度的计算公式、岩石密度的计算公式等，这些规则都是通过大量的数据统计、拟合与推导得出。类似的，某些规则（如给用户发放电子优惠券和引导用户分时段使用平台之间的关系等）也可以通过大数据统计的方式得出，如果能证明这些规则的必然性（正确性），即证明依据该规则所制定的方案必然，则能够达到技术目的，该方案也应当认为是符合客体要求。反之，如果随便提出一个规则都能够得到授权，岂不就乱了？

分析起来虽然容易，但实际上，写好具有上述两种问题的方案并不容易。

针对第一个问题，首先应当调整技术问题的定位，而后再适应性的调整方案的描述方式。

调整技术问题的定位，首先要调整背景技术，也就是通过背景技术的调整来将问题引向技术问题，并且还要协同调整方案的描述方式，或者说调整方案的抽象程度（抽取技术特征的角度或层面）。比如例1的方案，代理人可以将技术问题定义为控制用户向服务器发起交易请求的数量，以达到控制服务负载的问题（当然，也可依据具体的技术事实，将技术问题引到其他方向），并且适应性的调整权利要求中的内容。

针对第二个问题，可以通过说理或者数据证明的方案进行证明，但这种处理方式并不具有普遍性，通常只能随代理经验的丰富程度来提高案件质量，因个案的情况来进行调整。

综合来看，核心点2和3所反映的客体问题不能仅凭答复阶段的答复意见来解决，应当在撰写阶段就埋下伏笔。

比如，关于核心点2的问题，应当在申请文件中通过说理的方式来论述权利要求中的方案为何能决定技术效果。

又比如，关于核心点3的问题，应当在申请文件中写明：文中所声称的自然规律正确的原因。如果是通过数据证明，则更需要在申请文件中写明，而不是在答复OA阶段才提出。

关于核心点3，还可以进一步引申出如下两个客体方面的问题：

3、专利法中所不保护的智力活动规则是什么？

4、有智力活动规则嫌疑的专利如何专利化？

问题3，因为已经有大量文章对此进行阐述，故不再赘述，只简要说明：专利法中所指的不保护智力活动规则，是指不保护人们的思想过程。如寻找解决问题方法的过程、进行逻辑推导的过程，这些过程仅存在于大脑的思想层面，无法证明某人使用了某个思想，也无法维权（当然也还有其他方面的原因），故不能保护智力活动规则。

可以预见的是，任何一个专利方案在提出的过程中，都不可能脱离智力活动规则，比如思考解决方案的过程就是智力活动规则的使用过程。如此，是否所有方案都不能申请专利？答案是否定的。智力活动规则的方案能否申请专利，主要是看该方案在实现的时候是否有智力活动规则的参与。技术方案应主要受制于一般自然规律（客观规律），而不是受人为因素（人脑的智力活动）的影响。比如智力活动规则在计算机化之后就有可能进行保护了。

问题4，实际上，该问题是在问题2的基础上进一步引申出来的问题。当前，关于有智力活动规则嫌疑的专利如何进行保护，已有大量的文章进行阐述，本文仅从如何提高授权概率的角度进行简要说明。

常见的有智力活动规则嫌疑的专利大致可以分为三类：

● 涉及人机交互的游戏方法

● 商业方法

● 某些非技术参数的计算方法

这三类专利面临的主要问题是一样的，都是无法解决技术问题。

对于上述第一、二类情况，通常可以采用改变方案抽象程度和抽象角度的方式来解决。一二类情况所期望保护的对象并不是单一的方案，而是一个产品（功能），代理人需要做的是从这个功能中抽象出具有技术性的方案。

例2，比如，某权利要求中所描述的方案为：

首先依据用户的注册信息对用户进行分类，而后，向不同的用户发放不同类型的优惠券。

很明显这种方案几乎是不可能授权的。但经过调研发现实际的方案如下：某网站服务器的计算能力不足，服务器无法在同一时间接受过大的访问量，此时，商家认为可以采用发放优惠券来引导用户进行分时访问。具体的机制为：首先区分用户的类型，如上班族（白天上班）、夜班族和居家族（在家办公）；而后，对于上班族发放的优惠券是在午休时间使用的优惠券，对于夜班族发放的是在凌晨使用的优惠券，对于居家族则发放的是在午休时间和凌晨以外可以使用的优惠券。通过这种方式可以引导这几种用户群体在不同的时间段访问网站，以降低网站的负荷。

例3，又比如，一种在网络游戏中摆摊的方法，有如下两种撰写方式：

撰写方式1：

背景技术：对于某些游戏，在玩家在游戏中可以摆摊，以将不同玩家所拥有的道具进行交易。但摆摊的交易界面比较单一，个性化不足。

技术方案：玩家可以在交易准备界面中设置颜色，在进入到交易界面中，系统可以按照设置的颜色显示对应的物品，提高了用户感受度。

撰写方式2：

背景技术：对于某些游戏，在玩家在游戏中可以摆摊，以将不同玩家所拥有的道具进行交易。但摆摊的交易界面比较单一，在交易界面中仅能够逐个列举出所要售卖的物品，玩家无法快速查找到想要购买的重要道具。

技术方案：在交易界面中依据玩家的需要，将重要的道具改变颜色，使其颜色更加鲜艳，如使用红色，以提高用户的查找效率。

通过上述两个例子可以看出，例2中，主要增加了对优惠券内容的限定，并且在说明书中增加了说理的内容；例3中，主要增加了描述颜色使用规则的技术细节，并且也在说明书中增加了说理的内容。由此可见，对于第一、二类情况，代理人应该多了解产品细节，多与发明人沟通技术事实，更重要的是代理人要对此类技术性较弱的方案保持敏感度，了解方案细节的同时，还要从解决技术问题的角度考虑是否能够解决技术问题。

针对第三类情况，通常需要采用方案截断与说理相结合的方式来应对。

方案截断是需要在一个完整处理流程的中间结果中找到一个可量化讨论的技术参数。说理则是指要在说明书中解释如何通过本方案的处理过程使该可量化讨论的技术特征保证精度/效率（当然也可以是其他技术效果）。

再来看一个修改审查指南后提供例子

例4，一种基于地区用电特征的经济景气指数分析方法，其特征在于，包括以下步骤：

根据待检测地区的经济数据和用电数据，选定待检测地区的经济景气指数的初步指标，其中，所述初步指标包括经济指标和用电指标；

通过计算机执行聚类分析方法和时差相关分析法，确定所述待检测地区的经济景气指标体系，包括先行指标、一致指标和滞后指标；

根据所述待检测地区的经济景气指标体系，采用合成指数计算方法，获取所述待检测地区的经济景气指数。

审查指南中对于上述例子的评价如下：

“该解决方案是一种经济景气指数的分析和计算方法，该方法是由 计算机执行的，其处理对象是各种经济指标、用电指标，解决的问题 是对经济走势进行判断，不构成技术问题，所采用的手段是根据经济 数据和用电数据对经济情况进行分析，仅是依照经济学规律采用经济管理手段，不受自然规律的约束，因而未利用技术手段，该方案最终 可以获得用于评估经济的经济景气指数，不是符合自然规律的技术效 果，因此该解决方案不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体。”

对于例4中的方案，主要难点有两个：

● 经济景气指数并不是一个可量化的参数；

● 经济景气情况难以通过说理的方式来证明是否计算的更加准确了。

针对以上情况，可以重新确定方案最终产出的参数，并且论述该参数的计算过程（本方案）是如何保证参数的计算准确度/效率。论述过程中也可以引入数据证明，比如某些论文中的分析，或者是通过可信渠道进行大数据统计的结果。

当下，国内专利法对于客体问题的认识越发深入，形式上的调整方式已经难以发挥作用，代理人在具体作业的时候应该将更多精力放在方案构思上，而不是满足于简单的将方案表述清楚。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：逯恒 超凡知识产权服务股份有限公司

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：电学领域保护客体问题浅析（点击标题查看原文）

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