《知产证据规定》逐条解读

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《知产证据规定》逐条解读

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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邓超北京市盈科律师事务所

原标题：《知产证据规定》逐条解读

11月16日，最高人民法院发布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释将于2020年11月18日施行。本文对《知产规定》进行逐条解读。

第1条开宗明义地规定了当事人在民事诉讼中应遵守诚信原则，积极全面地提供证据。

该条源于2020年5月1日生效的《证据规定》第63条第1款。其意义在于，最高院通过该条款首次明确了当事人在民事诉讼中具有如实陈述的义务。在明确该义务之前，针对当事人虚假陈述或者不陈述案件事实，法院并无有效的处罚依据。《民诉法》第111条规定的处罚情节仅限于“伪造、毁灭重要证据”且妨碍到法院审理案件。

与民事诉讼不同，刑事诉讼的任务是查明犯罪事实，惩罚犯罪分子。在被告人与国家机器（警察局、检察院、监狱等）对抗时，二者的地位极其不对等，因此，不得强迫自证其罪是刑事诉讼的基本原则之一，即，被告人具有沉默权。但民事诉讼解决的是平等主体之间的纠纷，若当事人在诉讼中不如实陈述，甚至需要法院动用国家机器来查明案件事实，不仅成本过高而且属于公器私用。基于这一认识，最高院在本次的知产证据规定中再次强调了当事人在民事诉讼中不具有沉默权。

在当事人有了如实陈述义务的基础之上，《证据规定》第4条规定了拟制自认。即，当事人对不利事实不承认也不否认，经法官释明后仍不表示的，视为承认该不利事实。民事诉讼中的拟制自认也不同于刑事诉讼中的无罪推定。但另一方面，最高院认为拟制自认不适用于诉讼代理人，意味着律师仍然可以以不了解事实为由避免不利自认的后果。

第2条前半部分是举证责任的一般原则，即谁主张谁举证。

举证责任的分配在知识产权案件中的重要性不言而喻。以方法专利侵权为例，权利人掌握了初步线索，认为某工厂使用了其专利方法，于是起诉专利侵权，而工厂辩称其使用的方法不是专利方法。权利人无法得到工厂的生产工艺（方法），同时工厂又以技术秘密为由不愿提供其生产工艺的细节。在陷入这种无法查清事实的情况下法院又不得拒绝裁判，因此法官只得依赖于举证责任的分配来判案。若法官将举证责任分配给原告，则原告必然败诉；若法官将举证责任分配给被告，则被告不提供其技术秘密也必然会败诉。正所谓“举证责任之所在，败诉之所在”。

正因如此，2002年旧《证据规定》第7条的规定（法院可以确定举证责任的承担）一直饱受争议，因为举证责任由法官来分配实为不妥。为此，在2015年制定《民诉法解释》时，最高院通过第90、91条明确了举证责任法定中的“法”是指法律，而非法官。在今年的《证据规定》中也删除了由法院确定举证责任承担的内容，并延续到《知产证据规定》中。

第2条的后半部分规定了法院可以要求当事人提交证据。

严格来讲，法院的这一权力在《民诉法》中并无文字规定，包括《民诉法解释》第112条规定的书证提交命令也没有《民诉法》依据。但最高院认为《民诉法》第67条规定了法院可以调查取证，自然也可以要求当事人提交书证等证据，该说法也得到立法机关的认可。

知识产权案件的证据隐蔽，取证较难，美国的证据开示（discovery）制度可以帮助诉讼当事方非常充分地获得相对方的证据，但我国并无类似制度。另一方面，开示制度的缺点也非常明显：极其耗时、昂贵且需要很多配套，并不适合我国国情。而本条的证据提交命令是基于我国过去知识产权审判的宝贵经验得到的，对于当事方取得相关证据十分重要。

违反该规定的后果如《知产证据规定》第25条第1款所述，法院可以推定对方就该证据所涉证明事项的主张成立。值得注意的是，此处法院推定的结果并非相关证据为真实，而是进一步跳跃到了该证据所涉证明事项的主张成立，法律后果较为严重。

第3条涉及现有产品的制造方法专利的举证责任。

《专利法》第61条规定了对于新产品的制造方法专利，举证责任倒置。（需要注意的是，举证责任倒置并未突破“谁主张谁举证”的一般原则，而是将举证责任中的某些环节转移给对方。例如在排放废水导致鱼类死亡的环境污染案件中，原告仍然需要证明池塘养鱼，被告污水排放到池塘中以及鱼类死亡等事实，只是证明污水排放与鱼类死亡没有因果关系转移给了被告。在新产品制造方法专利的举证责任倒置中，原告仍然需要证明其产品为新产品。）该条规定背后的逻辑在于，新产品必然由新方法（专利方法）制造，因此，推定新产品的制造方法是专利方法，除非被告使用其他方法制造出了新产品。但现有产品则既可以由老方法制造，也可以由新方法（专利方法）制造，若轻易适用举证责任倒置让被告提供其制造方法，则可能损害被告的商业秘密等合法权利。

另一方面，此类专利的原告一般无法得知被告的制造方法，机械地适用“谁主张谁举证”似乎也不公平。因此，本条规定，在满足三个条件（被告的产品与专利方法制造的产品相同、被告使用专利方法可能性大以及原告尽到合理努力）下，法院可以要求被告举证。该内容与TRIPS协议第34条基本一致。如上所述，现在举证责任的分配需要由法律规定，因此在本条中，法院也只是“可以”要求被告举证，而非“应当”要求被告举证。

第4条涉及合法来源抗辩。

我国的《商标法》第64条、新《专利法》第77条以及新《著作权法》第59条都规定了合法来源抗辩的相关内容，虽然不同的法律对于合法来源抗辩的要件规定得并不一致。在合法来源抗辩成立时，被告虽然构成侵权但不承担赔偿责任。合法来源抗辩体现了我国主要追究侵权源头的立法取向。

实践中合法来源抗辩的焦点问题首先在于辨别真伪，因为一些案件中的侵权人试图通过合法来源抗辩将自己应当承担的赔偿责任推卸给不具有赔偿能力的主体。因此，不能仅根据可能是倒签的合同就轻易地认定合法来源抗辩成立。

另外的焦点问题在于实际的小型销售者确实没有保留相关的证据。很多销售侵权产品的小卖店等在诉讼发生时往往无法提供当初进货的相关证据，调查合法来源往往最终变成调查被告是否善意。并且，批量维权的对象多针对销售者（因为源头是有限的，以源头为对象维权无法批量化），这也导致合法来源抗辩一直是热点。

本次最高院首次对于合法来源抗辩给出解释，包括被告要证明其进货渠道合法、价格合理并交代供货方等。同时，最高院强调被告的证据要与其合理注意义务程度相当，并考虑被告规模、交易习惯等因素。例如，在一些典型判例中，最高院认为对于小型销售商而言，即便没有发票，提供销售出货单也可以证明其具有合法来源。

第5条涉及确认不侵权之诉。

确认不侵权之诉起源于2002年最高院对一起请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复。随后，在2009年的《专利侵权解释》第18条规定了提起确认不侵权之诉的三个条件：1.权利人发出侵权警告，2.被警告人催告行使诉权，3.权利人收到催告1个月或催告发出2个月不撤回警告也不起诉。

确认不侵权之诉只是要求对某种法律关系进行确认，没有任何给付内容，其判决也没有可执行性。但根据《民事案件案由规定》，确认不侵权之诉是侵权之诉，而非确认之诉。该诉讼并非无条件地确认是否侵权，从《专利侵权解释》可见，其提起是有一定条件的。即，权利人发出警告后，被警告方的商誉受损且商业机会受到影响。被警告方提起确认不侵权之诉的目的在于积极消除该不稳定状态，恢复商誉和商业机会，所以属于侵权之诉。

在实践中，确认不侵权之诉的适用并未仅限于《专利侵权解释》的规定。例如在千禾药业案（（2017）民申2893号）中，千禾药业向食药监局发送了天药公司侵害其专利权的律师函，食药监局便向天药公司发函告知其先行解决专利问题，导致药品注册被迫中断。天药公司经催告后提起了确认不侵权之诉。法院认为千禾药业向第三方（食药监局）发函的行为构成向原告的侵权警告。另外，确认不侵权之诉在商标等领域也有适用，比如2003年的彼得兔案。在该案中，中国社会科学出版社请求法庭确认其出版的“彼得兔”丛书未侵犯沃恩公司的商标专用权。

现在《知产证据规定》将确认不侵权之诉扩大到整个知识产权领域。与《专利侵权解释》同样有三个要件，只是第三个时间要件并未规定具体的时间，而是法官可以根据个案判断的“合理期限”。

第6条涉及免证事实的适用。即，行政行为所认定的基本事实未起诉或被生效裁判确认的，在民事诉讼中免证。

第6条涉及免证事实的适用。

即，行政行为所认定的基本事实未起诉或被生效裁判确认的，在民事诉讼中免证。

与中国完全不同的是，在英美法中，早前的判决、裁决或其他程序对事实的司法认定（judicial findings）在他案不被采纳为证据（inadmissible）。这是因为不同案件中当事人提交的证据、观点等可能不同，会导致呈现给法官不同的法律事实。如果法官认定其他案件的裁判中所确定的相关事实，就可能违反其自由心证。因此，在修改《证据规定》时，有意见指出应该废止相关规定。但最高院考虑到生效裁判的既判力等问题，还是将相关规定进行了保留，但将免证内容限缩为“基本事实”。

基本事实，就是与判决主文相关的事实，并非判决书的所有事实都属于免证范围。

第7条涉及隐名取证和陷阱取证。

隐名取证是指权利人去被诉侵权人处取证时，并不透露自己的真实身份，而是以普通消费者的身份进行取证。这种取证方式争议一般不大，但比较有争议的是陷阱取证。因取证方式受到关注的最早案例是2001年的北大方正案。该案历经一审、二审、再审和提审的4次审理，最终最高院认定，陷阱取证得到的证据可以采信。因为该案的取证方式是为侵权人提供机会，而非诱导侵权人的犯意。

放到时代的背景下，我国法院对于证据取得方式的审查也经历了一个从严到松的过程。早在1995年，最高院在给河北高院的一个批复中认为，未经对方当事人同意的私自录音不能作为证据使用。该批复对证据的取得方式要求得过于严格，现已失效。之后在2015年的《民诉法解释》中，最高院将证据排除的标准放宽至“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，该条款中规定的“严重”意味着私自录音并不必然会导致其作为非法证据被排除。

再回到本条的陷阱取证。在面向普通用户（2C）销售侵权品时，侵权人由于是面对不特定对象公开销售并且往往需要进行广告，因此一般难以抗辩被诱导侵权。但是在面向企业用户（2B）销售侵权品时，由于销售对象是特定的，如果销售途径不公开，那么权利人就需要证明侵权品并非诱导侵权人侵权而得来，比如侵权人一直都有在销售该侵权品。否则侵权人会以侵权品是根据权利人的要求定做等理由来进行抗辩。

第8至10条涉及域外证据。

在《证据规定》中，对域外证据的要求做了大幅改动。之前，法院对所有域外形成的证据都要求经过国外公证机构的公证以及我国驻外使领馆的认证。但这一要求不仅对于权利人而言非常繁琐，而且往往意义不大。不同于国内的公证是对证据的整个形成过程进行公证，域外公证的对象往往是业已形成的证据。此时，公证机构往往只能对原本副本一致、当事人当场签名等情况进行公证，而不涉及证据的真实性等内容。另外，对于合同等私文书而言，其真实性完全可以通过双方在庭审中的举证质证来确定。由于以上种种原因，在《证据规定》中不再要求对域外形成的私文书证据进行公证、认证。但对于域外形成的公文书证据而言，由于其推定为真实，因此证据形式要求较高，即需要进行公证。最后，对于身份关系相关的证据除公证外还需要认证，因为我国驻外使领馆具有管理身份关系等职能。另外，身份关系涉及基本伦理，属于不适用自认且法院需依职权查明的事项，因此证据形式要求最高。

延续《证据规定》对域外证据的要求，本次的《知产证据规定》第8条规定，法院生效裁判和仲裁机构生效裁决确定的域外证据、从公开渠道获得的出版物等域外证据可以不办理公证、认证。第9条规定，对方认可真实性或有证人证言确认真实性的域外证据可以不办理认证。第10条简化了域外当事人授权委托书的证明手续，一审办完后，在后续诉讼程序中可以不再办理。

第11至18条主要涉及证据保全。

我国虽没有类似于美国证据开示那样有力的制度，但在获取侵权人的证据方面，权利人仍有若干选项可供使用，例如，律师调查令、申请法院调查、证据保全、书证提交命令以及行政手段等。以下简述各手段的利弊。律师调查令的最大问题在于这一制度仍然没有法律依据，有关律师调查令的规范性文件往往是地方高院与有关行政部门联合起草的，法律位阶较低。因此，在有关单位和个人拒不配合律师调查时，一般不会有法律责任。但律师调查令的好处是几乎不占用法院资源，法院近年来对此普遍持积极态度。申请法院调查与证据保全的主要问题在于，法院作为中立的裁判机关，一般不宜亲自下场帮助一方当事人获取证据。并且在取证过程中也会遭遇来自调查单位的阻力，因此法院积极性不高。但优点在于，法院作为公权力机关可以获取到当事人以私力无法得到的证据。书证提交命令是《民诉法解释》中规定的取证手段，在本次《知产证据规定》扩大为证据提交命令，其效果有待于实践检验。最后，权利人可以在民事诉讼中使用在行政查处等行政过程中获得的证据。

法院进行证据保全动力不足的原因除了如上所述的法院中立外，还有一些其他原因，比如证据保全对法院来讲投入产出比极低。在进行证据保全时，法官往往要花费大量无效的在途时间，并且到达现场之后还存在不能保全、或保全不成功等情况。因此，在进行诉讼准备时，不能依赖法院保全作为主要的取证方式。但对于方法专利或商业秘密等类型的案件而言，保全证据似乎又是唯一能够取得证据的方式。因此，《知产证据规定》第11至18条对《证据规定》第25至29条进行了进一步的细化。

第11条规定，证据保全的申请人应向法院证明：其已提供了初步证据，待保全证据难以自行收集、可能灭失或以后难以取得，并且与待证事实关系紧密，保全措施的影响小等。第12条规定，法院在证据保全时，应采取影响最小的方式进行。例如，申请人应尽量避免以查封整条生产线的方式申请证据保全，相反，可以通过对生产线进行摄像、勘验、复制图纸等方式申请证据保全。第13,14条规定，如果当事人不配合或者破坏保全，那么需要承担不利后果。这两条是《知产证据规定》不同于《证据规定》的新增条款，也是当事人如实陈述义务的具体体现。第15条规定，当事人、律师或者专家可以在现场协助法官进行保全。第16条规定了法院保全的具体操作要求，值得注意的是，由于证据保全是由法院决定并进行的，因此有关人员不签名、盖章，不能够不影响保全的效力。第17条规定了不服保全的救济措施，法院认为异议成立时可以终止保全。该条款使得保全制度更为完备。与律师调查令相比，现存的很多律师调查令相关规范都未设置救济措施。换言之，当事人在认为法院不应该签发调查令时无法提出异议。第18条规定，如果当事人保全到的证据于己不利并打算放弃时，是否准许由法院决定。这也是法院客观查明事实真相的基本职责的具体体现。

第19至23条涉及鉴定，鉴定也是《证据规定》和《知产证据规定》的重点内容。

根据《民诉法》第76条，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。《民诉法》规定了鉴定的两个要件，即“查明事实”和“专门性问题”。这意味着鉴定只能针对专门性事实问题进行，而不能包括法律问题或者非专门性事实问题。但在实践中，鉴定存在泛化的倾向。对此，最高院在2020年9月1日生效的《鉴定规定》第1条中强调，法院应“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题”，并且法院对于应当由当事人举证的非专门性问题；通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；法律适用问题等不予委托鉴定。

鉴定在民事诉讼中的泛滥导致在知识产权领域出现了一些令人匪夷所思的鉴定，比如鉴定商标是否近似，外观设计是否相似，专利的技术特征是否等同等等。这些鉴定要么是对非专门性问题，要么是对法律问题进行鉴定，不属于严格意义上的司法鉴定。尤其对是否侵权进行鉴定，这本质上属于法院裁判权的范围，不能外包给鉴定机构。实际上，各级法院已在诸多判例中指出，法院不会采纳鉴定机构的此类意见。另外，从《民诉法》76条似乎可以得出当事人有权启动鉴定的结论。为此，在《证据规定》第30条明确了启动鉴定的主体是法院，而非当事人。当事人单方委托鉴定机构进行鉴定并不为法律所禁止，但这种证据应该属于普通的证人证言或者书证，其证明效力不高。并且单方委托鉴定的问题往往在于鉴定的检材没有经过对方的质证，导致鉴定意见难以被采信。

在实践中，集成电路、生物医药、软件代码等诸多技术领域的事实往往只有通过鉴定才能查明，因此，在知识产权领域，鉴定是查明事实不可或缺的一环。为此，在《知产证据规定》第19条例举了可以委托鉴定的问题，这些问题仅涉及不同方案在客观上的异同、或技术存在的缺陷、电子数据的完整性等专门性事实问题。第20条规定，鉴定人可以委托其他机构检测鉴定涉及的检测事项，但仍需对最终的鉴定意见负责。因为有时鉴定机构在接受委托后，发现部分检测事项可能超出其能力范围，此时可以将部分检测内容外包出去。第21条规定了对于没有统一登记管理制度的鉴定业务，法院要依照《证据规定》第32条确定鉴定的机构和人员。目前，我国只有法医、物证以及声像资料这三类鉴定业务实行了统一的登记管理，知识产权领域的生物医药、电子通信等领域，需要法院根据《证据规定》第32条确定鉴定的机构和人员。第22条规定，双方当事人在鉴定过程中同意变更鉴定范围时，需要法院准许。这也是法院对鉴定具有决定权的具体体现。第23条对应于《证据规定》第40条，涉及如何审查甚至推翻鉴定意见。实践当中推翻鉴定意见的难度相当大，因为无论从时间还是成本来看，鉴定都是非常昂贵的。如果没有特别严重的错误，法院批准重新鉴定的难度很大。以至于以往在实践中常常出现“以鉴带审”的现象。但只要当事人和律师严格贯彻鉴定只针对专门性事实问题，明确鉴定是帮助法官发现事实的过程，法律适用必须由法官进行这一基本方针，就能避免“以鉴带审”的发生。

第24条是证据提交命令。

将《民诉法解释》第112条和《证据规定》第45至48条的书证提出命令扩大至非书证类证据。与旧《证据规定》第75条的举证妨碍规则相比，《证据规定》第46条要求法院对申请人的书证申请进行回应：理由成立则裁定对方提交；不成立则需通知申请人。而以往，在当事人主张法院适用旧《证据规定》第75条时，法院往往不予置评。

第26条涉及保密证据的质证。

《民诉法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《民诉法解释》第103条规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。所有的证据未经质证都不能使用，需要保密的证据也一样。因此，当事人如果想让法院采信某一证据，就不能以该证据需要保密为由不让对方质证。本条规定了保密证据的质证方式，对接触保密证据的人员及其使用方式进行了限制。从实践出发，该条的对象是商业秘密和保密商业信息，并未纳入国家秘密。

第27至29条涉及证人。

第27条规定了原则上证人应当出庭作证，源于《证据规定》第68条。以前经常出现的情况是证人在预先打印好的证言上签名，这导致法官无法确认证言的内容是否为证人如实供述，并且违反了直接言辞原则。这种对证人证言的错误认识直接导致了在我国的民事诉讼中证人证言一直不被法官重视，进而使得该证据形式形同虚设。

第28条规定当事人可以申请有专门知识人的出庭，并且经法庭准许可以询问。

不同于英美法下诉讼双方各自聘请己方的证人和专家证人，在我国的民事诉讼中，证人和有专门知识的人并不属于某一方当事人，而是接受法院的传唤到法庭作证，并接受法官询问的。当事人只有在法官允许的情况下才能够进行发问。

第29条涉及技术调查官。

技术调查官制度是国内法院借鉴日本、韩国等国家的知识产权法院的成熟经验而建立的。技术调查官作为审判辅助人员，可以中立、专业地协助法官理解和查明案件的专业技术问题。因此，在整个诉讼过程中，技术调查官可以向相关方了解技术问题。另外，技术调查官也不像证人、有专门知识的人那样会产生庭审费用。

第30条涉及公证文书的采纳。

在《证据规定》中，有三种证据的证明效力非常高，不予采纳的前提是需要有足以推翻的相反证据。这三种证据分别是生效的裁判文书、公文书以及本条提及的公证文书。其他证据只需要有足以反驳的相反证据即可不予采纳，比“推翻”低了一个级别。第30条还规定，如果公证文书只是有可以说明或补正的瑕疵等，法院还是可以结合其他证据认定该公证文书。

第31条涉及当事人在计算赔偿额时可以考虑的因素。

本条并无太多值得解读的内容，倒是给了权利人很多提示。启发权利人在搜集证据时可以考虑第31条罗列的各种因素。

第32条涉及许可费。

在知识产权赔偿额的计算方式中，许可费是法律明确规定的方式之一，但实践中运用得不多。许可费的一个问题是一些企业认为许可费的具体数额属于商业秘密，不太愿意披露。另外，许可费中值得考虑的因素就是本条提到的三点。第一是许可合同是否实际履行。因为权利人找到案外人倒签合同还是比较容易的，因此，为了确认合同的实际履行，权利人还需要拿出在诉讼发生前实际支付许可费或者许可合同备案等证据。第二是许可合同的权利内容、方式、范围、期限等。例如，在不同的地域，同样的商标的许可费差异可能很大。以经济发达地区的许可费为基准来推算在经济不发达地区的许可费，可能就不会得到法院的支持。况且该商品可能并未在该经济不发达地区实际销售。第三是许可人与被许可人之间的关系。在知识产权许可发生在母子公司之间时，母公司给子公司的许可费可能远低于公允的市场价格。

以上是《知产证据规定》的逐条解读，可以看出《知产证据规定》基于刚刚生效的《证据规定》，针对知识产权领域的特点又有一些创新和改进，值得知识产权民事诉讼领域的从业者反复学习。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邓超北京市盈科律师事务所

编辑：IPRdaily王颖校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：《知产证据规定》逐条解读（点击标题查看原文）

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